Si l’on se fonde uniquement sur la réponse d’Israël à la décision de vendredi de la Cour pénale internationale (CPI) d’ouvrir une enquête préliminaire sur « la situation en Palestine », on pourrait penser que l’Etat juif a déjà été inculpé, jugé et condamné.

Mais la vérité est que le jury sur cette affaire n’en est qu’au tout début de la procédure, et il y a de bonnes chances que cela n’aboutisse jamais à un procès contre les dirigeants israéliens.

La décision de la CPI est « le comble de l’hypocrisie et tout le contraire de la justice », s’est emporté le Premier ministre, Benjamin Netanyahu ce week-end, qualifiant cette initiative comme « vraiment tragique » et « absurde ».

Il a rapidement envoyé des lettres adressées à Berlin, Londres, Canberra, Ottawa, et même ailleurs, pour essayer de convaincre les dirigeants du monde entier de s’opposer à la décision de la cour et de l’obliger à renoncer à cette enquête.

Le ministre des Affaires étrangères, Avidgor Liberman, a affirmé que cette décision
« scandaleuse » est censée nuire à la capacité d’Israël de se défendre contre le terrorisme et a juré de prendre des mesures pour « dissoudre cette cour, qui représente l’hypocrisie et qui encourage le terrorisme ».

Il est en effet ridicule que le Hamas ou d’autres groupes palestiniens, qui ne sont pas connus pour leur éthique militaire, accusent Israël de crimes de guerre et de crimes contre l’humanité.

Mais la virulence des réponses de Jérusalem pourrait être davantage liée aux élections prévues le 17 mars, et à la volonté d’être considéré comme un défenseur intransigeant des troupes israéliennes.

Il n’y a pas de consensus parmi les experts sur la façon dont le processus pourrait se dérouler. Il y a, cependant, un certain sentiment qui prévaut qu’Israël pourrait être plus vulnérable sur la question des implantations qu’au sujet de l’opération Bordure protectrice mis en place cet été lors du conflit le Hamas.

Aucun tribunal israélien n’étudie l’illégalité présumée des implantations ; mais le système juridique israélien examine les illégalités alléguées commises à Gaza – une défense fondamentale contre l’intervention de la CPI. Et pourtant, certains juristes affirment que le tribunal aurait également bien du mal à incriminer Israël au sujet des implantations.

Les raisons qui motivent la procureure de la CPI

Il est trop tôt pour affirmer que la procureure de la CPI, Fatou Bensouda, est motivée par une hostilité contre l’Etat juif ou si elle agit de bonne foi.

Le fait qu’elle se soit précipitée pour annoncer le lancement de l’enquête préliminaire avant même que la Palestine ne devienne officiellement un membre de la Cour, le
1er avril, conduit certains observateurs à craindre que Bensouda ait, en effet, quelque chose contre Israël.

Elle aurait pu choisir de consulter au préalable d’autres États et d’autres organisations sur la question controversée d’un État palestinien, mais elle a choisi de ne pas le faire, soulignent-ils.

De plus, Bensouda, a fait des déclarations – comme cet article dans le Guardian – qui peuvent – être interprétées comme une invitation lancée à la Palestine de faire une demande d’adhésion.

La procureure de la CPI Fatou Bensouda. (Crédit : CC BY-SA 3.0, Max Koot Studio/Wikimedia)

La procureure de la CPI Fatou Bensouda. (Crédit : CC BY-SA 3.0, Max Koot Studio/Wikimedia)

Ce que Bensouda a fait à ce jour est de déterminer que la Palestine a ‘suffisamment’ les caractéristiques d’un Etat pour se joindre à la cour et passer à l’étape essentiellement technique d’ouverture d’une enquête préliminaire pour examiner les plaintes des Palestiniens.

Mais le chemin est long et compliqué et le processus pourrait facilement prendre des mois ou des années.

Un point en faveur de cet argument : en 2007 la CPI a lancé une enquête préliminaire contre les crimes présumés perpétrés par les Américains en Afghanistan. Huit ans plus tard, la CPI affirme qu’il continue à « rester en contact » avec les responsables et les organisations pertinents, « et devrait prendre une décision sur ces questions dans un futur proche ».

Et si Bensouda souhaitait vraiment ouvrir une procédure juridique contre les dirigeants israéliens pour des crimes présumés commis durant la dernière guerre de Gaza ou contre la construction des implantations ? Selon plusieurs experts, il est vraiment improbable qu’elle puisse le faire, et encore moins présenter des accusations.

Pourquoi la CPI s’est-elle précipitée pour ouvrir une enquête ?

Bensouda a longtemps laissé entendre qu’elle accepterait la Palestine comme à la CPI dès que l’Assemblée générale des Nations unies aura accepté la Palestine comme un Etat non membre, ce qui est arrivé en novembre 2012.

Beaucoup à Jérusalem rejettent cet argument, déplorant qu’elle s’appuie sur un vote d’un corps politique pour émettre une décision de justice concernant l’Etat de la Palestine.

Pour la procureure, prendre une décision de l’Assemblée générale des Nations unies et l’appliquer au Statut de Rome – qui régit la CPI – équivaut à « abandonner son indépendance », écrit le professeur de droit international Eugene Kontorovich, qui critique les décisions palestiniennes unilatérales, dans un blog pour le Washington Post.

D’autre part, le point de vue de Bensouda était bien connu et par conséquent, il n’était pas trop surprenant qu’elle ait lancé une enquête préliminaire peu après que les Palestiniens ont déposé, le 31 décembre, une soi-disant déclaration 12 (3) et reconnus la compétence de la Cour en Cisjordanie et à Jérusalem-Est depuis le 13 juin 2014.

Le bâtiment de la Cour pénale internationale à la Haye (Crédit : Vincent van Zeijst/Wikimedia commons/CC BY SA 3.0)

Le bâtiment de la Cour pénale internationale à la Haye (Crédit : Vincent van Zeijst/Wikimedia commons/CC BY SA 3.0)

Compte tenu de son interprétation du Statut de Rome et de sa compréhension de ce que constitue un Etat aux fins de rejoindre la CPI, sa démarche était prévisible et peut être considérée comme étant purement technique.

Il sera intéressant de voir ce qui va arriver par la suite.

Dans un communiqué de presse publié vendredi [17 janvier], Bensouda a promis de procéder à son analyse de la situation en Palestine « en toute indépendance et impartialité ». Evidémment, tout le monde ne croit pas en cette déclaration. Mais cela ne signifie en aucun cas qu’elle ait soif de voir les Israéliens à la barre.

Parmi les analystes israéliens, on envisage actuellement deux scénarios. Certains croient que Bensouda veut en effet, comme Netanyahu l’a suggéré, la peau des dirigeants israéliens.

Au cours de ces dernières années, la CPI a souvent été critiquée car elle ne se concentre que sur les cas de crimes de guerre en Afrique, et certains craignent que Bensouda puisse voir dans le conflit israélo-palestinien une opportunité idéale de montrer que le tribunal peut aussi travailler sur un autre continent.

L’enthousiasme avec lequel elle a accepté la Palestine dans la CPI a également inquiété quelques responsables de Jérusalem qui craignent qu’elle soit impatiente d’incriminer les Israéliens.

« Le fait que cette affaire a avancé aussi rapidement indique qu’on lui a mis la pression, ou peut-être que cela prouve son propre désir de voir cela arriver aussi rapidement que possible », précise Alan Baker, un ancien conseiller juridique du ministère des Affaires étrangères, actuellement directeur de l’Institut des affaires contemporaines au Centre des Affaires publiques à Jérusalem.

« Mais cela ne signifie pas que demain matin, les hommes politiques israélien et les officiers militaires vont se retrouver à la barre, comme l’affirment les Palestiniens. »

Pourtant, il y a des raisons de croire que Bensouda va essayer d’éviter de se retrouver impliquée dans une bataille compliquée, semée d’embûches diplomatiques et politiques, qui est susceptible de mettre la cour sous le coup de nombreuses critiques indépendamment de la manière dont la cour entend procéder.

Parce qu’elle est constamment attaquée pour son inefficacité – de toute l’histoire du tribunal, seules deux personnes ont été condamnées – la dernière chose que la CPI veut, c’est d’être étiquetée comme un organe politique, explique Baker, qui a participé à la rédaction du Statut de Rome. « C’est pourquoi elle souligne qu’elle agira de façon indépendante et impartiale. »

Obstacles à un acte d’accusation

Indépendamment des inclinaisons personnelles de la procureure, faire suivre l’examen préliminaire d’une enquête pénale à part entière ne sera pas facile. Selon les lois du tribunal, instituées dans le Statut de Rome, il existe « une base raisonnable pour procéder » seulement si plusieurs critères sont remplis.

Premièrement, la CPI doit établir que ce qui s’est passé en Palestine est effectivement sous sa juridiction territoriale et personnelle.

Les avis des analystes sur ce point s’alignent parfaitement avec leurs positions politiques : ceux de gauche disent que le tribunal peut facilement décider que la Palestine est sous sa juridiction ; ceux de droite en doutent et se demandent comment le procureur déterminera qui est citoyen palestinien, où se trouvent les frontières de l’État, etc.

Ensuite, la CPI devra vérifier si les personnes soupçonnées de crimes n’ont pas déjà subi une enquête du système juridique de leur propre pays (condition dite de
« complémentarité ») ; et si les crimes allégués sont suffisamment graves pour être traités par un tribunal qui juge des « atrocités qui défient l’imagination et affectent profondément la conscience de l’humanité » (la condition de « gravité »).

Alan Baker (Crédit : Autorisation de ambassadoralanbaker.com)

Alan Baker (Crédit : Autorisation de ambassadoralanbaker.com)

Selon Baker, cela signifie que les dirigeants et les généraux israéliens n’ont rien à craindre. « C’est un grand bluff, une énorme manœuvre de relations
publiques » lancée par les Palestiniens pour ternir l’image d’Israël, estime-t-il.

En effet, il semble difficile de poursuivre les dirigeants israéliens sur l’opération Bordure protectrice, puisque Tsahal a ouvert des enquêtes sur plusieurs cas, dans lesquels des soldats semblaient avoir agi de façon inappropriée.

Le tribunal pourrait aborder la construction des implantations israéliennes en Cisjordanie.

Le Statut de Rome, article 8 (2) b, définit explicitement un crime de guerre comme un « transfert, direct ou indirect, par la Puissance occupante, d’une partie de sa propre population civile dans le territoire qu’elle occupe ». Cette formulation, insérée à la demande de l’Egypte et de la Syrie, vise clairement à criminaliser les implantations israéliennes.

Aucun tribunal israélien n’enquête sur les implantations, ce qui signifie que le critère de complémentarité n’est pas rempli. D’autre part, la construction d’unités de logement à Jérusalem-Est ou à Ariel remplit-elle la condition de gravité de la cour ? Certes, le monde a connu de pires atrocités.

La CPI n’a pas jusqu’ici examiné de cas similaires de transfert de population vers le territoire occupé, telles les colonies turques au nord de Chypre, indiquant probablement que la cour ne juge pas cette activité digne d’attention.

Les protocoles annexes à la Convention de Genève jugent la construction d’implantations comme un crime de guerre et le Statut de Rome la considère comme une « violation grave des lois et coutumes en vigueur dans les conflits armés internationaux ». Mais Israël n’est signataire d’aucun de ces traités et les experts juridiques s’interrogent : la CPI peut-elle juger les Israéliens pour un fait qui, selon une lecture de la loi israélienne, n’est pas considéré comme un crime de guerre ?

Construction de maisons dans l'implantation d'Ariel (Crédit : Flash90)

Construction de maisons dans l’implantation d’Ariel (Crédit : Flash90)

La colère d’Israël devant l’éventualité même de voir ses dirigeants au banc des accusés pour crimes de guerre est compréhensible. Pourtant, il est actuellement impossible de prédire l’issue de l’examen préliminaire de la CPI.

« Quelle que soit la décision prise par la procureure, elle attirera beaucoup d’attention, et provoquera la colère de quelqu’un », déclare Aeyal Gross, professeur de droit international à l’Université de Tel-Aviv.

Si au bout du compte, elle inculpe les dirigeants israéliens, elle rencontrera l’opposition, non seulement de Jérusalem, mais aussi des États-Unis, du Canada et d’autres pays occidentaux et mettra en péril certains fonds de la CPI. Si elle laisse Israël tranquille, elle sera attaquée par le monde arabe qui l’accusera d’avoir cédé à la pression politique du lobby pro-israélien, note Gross.

Plusieurs observateurs avancent en fait que Bensouda s’est empressée d’ouvrir un dossier pour pouvoir l’oublier un temps. Un examen préliminaire peut durer des années. C’est un refuge temporel dans lequel elle n’a pas à prendre de décision du tout.

« Elle prendra probablement un certain temps », prévoit Gross, et espérera que quelque génie sorte de la bouteille et fasse disparaître cette question. »