Elyakim Rubinstein : la refonte judiciaire créera « une dictature démocratique »

L’ancien vice-président de la Cour suprême israélienne, Elyakim Rubinstein, a averti qu’un projet controversé de réformes judiciaires radicales ne laissera dans le pays qu’une seule branche de gouvernement, l’exécutif, et videra de sa substance la démocratie israélienne, rejoignant le concert croissant d’indignation face à cette refonte générale qui est prévue par le nouveau gouvernement.

Lors d’un entretien avec le Times of Israel, Rubinstein explique comprendre le désir d’officialiser l’autorité de la Haute-cour de justice par le biais d’une Loi fondamentale pour la législation, mais il ajoute être en désaccord avec presque toutes les propositions avancées dans cet objectif par Levin et par la coalition de droite, d’extrême-droite et religieuse qui est actuellement au pouvoir.

La semaine dernière, Levin a présenté un programme proposant quatre changements radicaux qui prévoient de limiter de manière drastique la capacité de la Haute-cour à rejeter une loi ou une décision gouvernementale grâce à l’adoption d’une clause dite « dérogatoire » qui permettra à la Knesset de représenter les législations préalablement invalidées par les juges ; il prévoit aussi de donner au gouvernement le contrôle sur la sélection des magistrats ; d’empêcher la Cour d’utiliser la notion juridique du « caractère raisonnable » lorsqu’elle se prononce sur une législation et de permettre aux ministres de désigner leurs propres conseillers juridiques au lieu de faire appel à ceux qui travaillent sous l’autorité du ministère de la Justice.

Malgré la radicalité de ces propositions, l’ancien magistrat à la Haute cour déclare être en désaccord avec l’ancien président de la Cour suprême, Aharon Barak, qui a récemment déclaré qu’il estimait que les juges actuellement en place au sein de la plus haute instance judiciaire d’Israël devraient démissionner si ces réformes devaient être mises en vigueur. Une initiative « trop drastique », estime Rubinstein.

Levin et plusieurs leaders et ministres des formations de la coalition assurent que ces changements sont nécessaires de manière à permettre au gouvernement de mettre en œuvre ses politiques et les politiques favorisées par les électeurs qu’ils représentent, sans intervention judiciaire d’une Cour non-élue.

Les critiques de ce projet de refonte, dont Rubinstein fait partie, insistent de leur côté sur le fait que les propositions vont trop loin et qu’elles suppriment tous les contre-pouvoirs.

« Il y a un principe de contre-pouvoir [face au pouvoir du gouvernement] et une notion de retenue de l’exécutif que les gouvernements ne respectent pas parfois et pour différentes raisons – avec pour conséquence que certaines minorités ou certains secteurs vulnérables de la société ont besoin d’être soutenus à un moment donné », explique l’ancien juge. « S’il n’y a qu’une seule branche du gouvernement au lieu de trois, alors nous aurons toujours le nom de démocratie, mais est-ce que nous aurons une démocratie réelle, au sens propre du terme, dans le respect de l’idée de ce qu’est véritablement une démocratie ? »

Le ministre de la Justice Yariv Levin lors d’une conférence de presse à la Knesset, le parlement israélien de Jérusalem, le 4 janvier 2023. (Crédit : Olivier Fitoussi/Flash90)

Avant d’intégrer la Cour suprême – il y a siégé de 2004 à 2017 – Rubinstein a servi au poste de procureur-général de 1997 à 2003, en tant que secrétaire de cabinet quand les gouvernements d’Yitzhak Shamir et  d’Yitzhak Rabin étaient au pouvoir et en tant que conseiller juridique aux ministères de la Défense et des Affaires étrangères. Il a aussi été magistrat à la Cour de district de Jérusalem.

Des changements « non-nécessaires » dans un tribunal à la bonne réputation

Rubenstein, qui était considéré comme l’une des voix les plus modérées à la Cour suprême, dit être « opposé à presque toutes » les propositions de Levin. « Elles ne sont pas nécessaires et elles changent dans une certaine mesure le système de gouvernement tout entier », note-t-il.

« Ce qui ne signifie pas pour autant que la Cour ne peut pas être critiquée, et qu’elle ne fait pas d’erreur. Toute création humaine est faillible et peut faire des erreurs ; mais il est très facile de détruire et beaucoup plus difficile de construire », estime-t-il.

L’ancien président à la Cour suprême Aharon Barak dans un entretien télévisé, le 7 janvier 2023. (Capture d’écran : Douzième chaîne)

Pense-t-il, comme Barak, que les juges qui siègent actuellement à la Cour suprême devront présenter leur démission si les réformes drastiques de Levin sont adoptées ? A cette question, Rubinstein répond qu’une telle initiative serait trop extrême.

« Je n’aime pas les démarches radicales. Elles visent à établir clairement une opinion mais une démission est l’expression d’un désespoir et il ne faut pas en arriver là », conseille-t-il. Il fait néanmoins remarquer qu’il perd lui-même le sommeil depuis l’annonce des propositions de réforme.

Dans des termes plus généraux, l’ancien juriste note que la bonne réputation de la Haute cour a jusqu’à présent évité à Israël des attaques dans les tribunaux internationaux, comme, par exemple, dans les Cours de la Haye.

Illustration : les juges de la Cour suprême israélienne Elyakim Rubinstein (C), Yoram Danziger (D) et Hanan Melcer lors d’une audience dans l’affaire dite « Agounah de Safed », le 11 janvier 2017. (Crédit : Flash90)

Et il déclare que la Cour a également tenu un grand rôle dans la préservation des liens entre Israël et les Juifs de la Diaspora, notant plusieurs exemples où elle est intervenue pour défendre leurs intérêts.

Deux points importants qui seraient mis en danger par la mise en œuvre de la refonte judiciaire et législative prévue par le gouvernement.

La nécessité et le bien-fondé de l’intervention de la Cour

Évoquant les arguments avancés par Levin en faveur des réformes qui sont suggérées, il remet en question l’affirmation faite par le ministre de la Justice qui a déclaré que la Haute cour n’avait pas l’autorité nécessaire pour invalider les lois approuvées par la Knesset.

Rubinstein souligne que la Loi fondamentale : Dignité humaine et liberté établit explicitement une notion déterminante : celle que les droits qu’elle confère ne peuvent être abrogés que par une autre législation « correspondant aux valeurs de l’État d’Israël », par un texte mis en place « dans un objectif approprié » et seulement si les préjudices portés par la dite loi aux droits restent proportionnels par rapport à la finalité qu’elle prétend atteindre.

Cette Loi fondamentale, qui avait été adoptée en 1992, a constitué la base des décisions prises par la Haute cour quand elle a annulé des législations par une large majorité, aux 22 occasions où elle a été amenée à le faire.

« C’est la Cour qui doit interpréter cette notion introduite dans la Loi fondamentale et qui sert ainsi de facteur de modération », insiste Rubinstein.

Il dit qu’ancrer cette autorité dans une Loi fondamentale qui concernerait la législation est souhaitable, mais pas de la manière qui a été proposée par Levin.

Le ministre de la Justice, Yariv Levin, à gauche, le ministre de l’Intérieur, Aryeh Deri, 2e à gauche, le Premier ministre Benjamin Netanyahu et Tzahi Braverman, à droite, lors de la réunion du cabinet à Jérusalem, le 8 janvier 2023. (Crédit : Amos Ben-Gershom/Bureau du Premier ministre)

Les changements programmés par le ministre de la Justice comprennent l’adoption d’une Loi fondamentale : la législation qui stipulerait pour la toute première fois dans le droit israélien que la Cour suprême peut rejeter des lois – mais qui, en même temps, limiterait grandement les circonstances dans lesquelles le tribunal pourrait décider d’une telle invalidation.

Levin a fait savoir en annonçant ses propositions que le tribunal ne pourrait rejeter une loi qu’en présence d’un panel de quinze juges et avec une « majorité spéciale » qui serait, selon certaines informations, de douze juges.

Rubinstein estime que de tels sujets peuvent être évidemment débattus dans le cadre d’une Loi fondamentale, mais que les conditions nécessaires pour invalider une législation, telles qu’elles ont été définies par Levin, « doivent être beaucoup plus flexibles ». Il ajoute que la Haute cour réunit toujours un panel de neuf ou de onze juges lors de ses délibérations sur des lois approuvées au Parlement.

La clause « dérogatoire » de la Haute cour, « un lavage de cerveau »

En vertu de la clause « dérogatoire », le Parlement pourrait, avec un vote à la majorité simple, annuler une décision de la Cour suprême qui aurait jugé une loi inconstitutionnelle. En l’absence de Constitution, la Cour suprême, plus haute juridiction israélienne, fait office de garde-fou du pouvoir politique et se pose en garant des libertés individuelles. Son rôle est d’autant plus important lorsqu’un bloc politique détient une majorité nette à la Knesset, comme c’est le cas à la suite des dernières élections.

Rubinstein précise être farouchement défavorable à cette clause, en particulier au vu du nombre peu élevé suggéré par le gouvernement de députés nécessaires pour contourner une décision de la Haute-cour – il ne faudrait ainsi que l’aval de 61 députés, ce dont tout gouvernement ayant de facto la majorité pour gouverner, peut se prévaloir.

Il déclare que la proposition est de surcroît inutile dans la mesure où le tribunal n’a rejeté, en tout et pour tout, que 22 lois ou autre clauses sur approximativement 470 requêtes réclamant une invalidation dans les 22 années qui se sont écoulées depuis le dossier historique de la Bank Leumi, en 1995, qui avait établi le précédent du réexamen judiciaire des législations.

Et l’ancien magistrat écarte également d’un revers de la main les arguments justifiant la nécessité de la clause « dérogatoire » en se basant sur le fait que le système de gouvernement canadien possède, lui aussi, une clause semblable, soulignant qu’elle n’a jamais été utilisée par le gouvernement fédéral dans ce pays.

Elyakim Rubinstein, un juge à la retraite de la Cour suprême, près de son bureau dans le bâtiment de la Cour suprême (Crédit : Hadas Parush / Flash90)

Les critiques de la réforme font aussi remarquer que le Canada est doté d’une Constitution qui garantit les droits civils ainsi que d’autres contre-pouvoirs constitutionnels sur l’exécutif, ce qui permet de mitiger les conséquences d’un éventuel mécanisme de « dérogation », de contournement.

« La plus grande partie du monde démocratique n’a pas de clause dérogatoire concernant ses plus hautes instances judiciaires. Là-dessus, il y a eu un véritable lavage de cerveau. Une clause ‘dérogatoire’ n’est absolument pas une nécessité et il faut conserver à l’esprit qu’au final, peu de lois ont été soumises à un réexamen judiciaire en ce qui concerne Israël », affirme Rubinstein.

« Mettre en place une clause ‘dérogatoire’ avec l’aval de 61 députés seulement implique qu’il n’y a plus qu’une seule branche de gouvernement : le gouvernement lui-même, dans la mesure où il contrôle la Knesset », établit-il clairement.

Les droits des minorités comptent

Alors qu’il lui est demandé pourquoi une coalition élue à un moment donné, qui a remporté une majorité à la Knesset lors d’un scrutin libre et équitable, ne devrait pas avoir le dernier mot sur les lois, Rubinstein indique que la Haute cour reste indispensable pour garantir que les droits des minorités et des plus vulnérables ne seront pas piétinés par la majorité au pouvoir, quelle que soit sa couleur politique. Rappelons tout simplement que la majorité au pouvoir peut redevenir la minorité dans l’opposition.

« Les minorités ont, elles aussi, des droits dans les démocraties et, de manière plus générale, il y a les droits de l’Homme. Si tout doit se passer seulement en fonction de ce que dira une coalition au pouvoir, nous risquons, dans ce pays, de ressentir un vrai malaise concernant le respect et la protection des droits de l’Homme », explique-t-il.

« Il faut vraiment des contre-pouvoirs appropriés pour éviter de plonger une dictature démocratique », ajoute-t-il.

Rubinstein évoque un dossier – qu’il avait présidé – où le tribunal avait insisté sur la nécessité d’autoriser la petite communauté juive Karaïte, qui ne compte que 40 000 personnes, à pouvoir continuer d’utiliser un abattoir afin de garantir l’accès de la petite communauté à une viande respectueuse de ses rituels d’abattage.

Des Juifs karaïtes prient pendant la fête juive de ‘Simchat Beit Hashoeva’ à la synagogu La’Alub, dans le quartier ultra-orthodoxe de Mea Sharim, à Jérusalem, le 18 octobre 2011. (Crédit : Uri Lenz/FLASH90)

La Cour avait garanti la conclusion d’un accord avec le Grand rabbinat, qui avait cherché à empêcher la secte d’utiliser l’abattoir – cette communauté rejette le judaïsme rabbinique – faisant ainsi respecter la liberté de religion d’un groupe et ce, malgré sa représentation modeste dans le pays.

Il cite aussi un autre cas, celui du paragraphe d’une loi régissant l’allocation d’une aide sociale qui rendait tout propriétaire de voiture inéligible à cette subvention gouvernementale, notant que la Haute cour l’avait invalidé.

« Parce que : Que se passait-il donc dans la situation d’une mère célibataire ou divorcée, qui avait plusieurs enfants, avec une vieille voiture dont elle avait besoin pour se rendre de son travail à l’école où elle récupérait ses enfants ? Étant propriétaire de cette vieille voiture, elle ne pouvait pas prétendre à cette allocation ? », s’interroge Rubinstein.

Mais l’éligibilité à une aide sociale gouvernementale fait-elle partie de ces droits fondamentaux placés dans le champ d’intervention de la Haute
cour ? A cette question, Rubinstein répond simplement que « pour cette mère, c’était absolument fondamental. »

La politique de l’intervention judiciaire

Les critiques de la Haute cour déclarent néanmoins que celle-ci affiche un penchant résolument libéral et que ses interventions – ou son inaction – sont souvent déterminés par les convictions politiques des juges.

Un exemple souvent présenté est la décision prise par les magistrats de ne pas annuler la loi adoptée en 2005 par le gouvernement d’Ariel Sharon portant sur le retrait israélien de la bande de Gaza et sur l’évacuation d’environ 8 000 résidents d’implantation qui vivaient dans la région.

Un soldat israélien évacue trois personnes de leur maison de l’implantation juive de Neve Dekalim, dans la bande de Gaza, en 2005. (Crédit : Flash90)

Les habitants des implantations de Gaza avaient affirmé que leurs droits – notamment leur droit à la propriété – étaient violés par le gouvernement. La Cour avait reconnu dans son jugement que ces droits étaient bien lésés mais elle avait décidé que ces préjudices étaient proportionnels au but poursuivi par le gouvernement dans le cadre du programme de Désengagement.

Rubinstein, qui n’avait pas fait partie du panel qui s’était prononcé sur cette question, souligne que la Cour était ultérieurement intervenue pour revoir à la hausse les indemnités touchées par les résidents de l’implantation de Gush Katif, à Gaza.

« Le tribunal a jugé que la problématique qui prenait le dessus, ici, était politique, pas légale », continue-t-il.

A LIRE : Deux camps de la droite, deux réformes opposées du système judiciaire

« L’approche est – cela a toujours été le cas – que quand il y a une question politique, le tribunal n’est pas enclin à vouloir intervenir », poursuit-il, même s’il exprime des réserves sur le jugement et qu’il dit qu’il n’est pas certain qu’il aurait voté aux côtés de la majorité dans le panel « parce que je n’étais pas sûr que le gouvernement avait envisagé toutes les conséquences, et pris en compte toutes les prédictions qui avaient été faites pour l’avenir par les services de Renseignement concernant les répercussions de cette mesure ».

Toutefois, la Haute cour s’est impliquée dans d’autres problématiques éminemment politiques, notamment avec la décision prise en 2020 d’annuler la Loi de régulation qui aurait rétroactivement légalisé les avant-postes construits sur des terres palestiniennes privées.

Mais la Cour n’aurait-elle pas dû elle-même faire preuve ici de la même prudence que celle pour laquelle elle avait opté dans la décision du Désengagement de Gaza ? Rubinstein répond que certains dossiers comportent de lourdes implications à la fois légales et politiques et que la Cour, quand elle doit se prononcer dans le cadre de tels dossiers, doit trouver le bon équilibre entre les différentes considérations à prendre en compte.

Des manifestants à Netiv Haavot peu avant la démolition de 15 maisons construites illégalement en Cisjordanie, sur ordre de la cour, le 12 juin 2018. (Crédit : Luke Tress/Times of Israel)

« La parole politique est examinée à chaque fois. Il y a des questions auxquelles les droits de l’Homme sont systématiquement rattachés et il faut se demander comment s’y rapporter », confie-t-il.

Autre aspect crucial de la refonte radicale du système judiciaire de Levin, l’intention d’offrir au gouvernement le contrôle total de la Commission chargée de la sélection des juges en faisant passer le panel à onze membres, dont sept seront choisis par le gouvernement. La Commission a pour mission de désigner les nouveaux juges à la Cour suprême et autres responsables de premier plan.

« Cela fait 70 ans que ce système de sélection est en place et il a permis de garantir un système judiciaire de qualité, qui a bonne réputation à travers le monde. Cette commission est équilibrée, elle n’est pas politique. Ce que le gouvernement veut aujourd’hui, c’est une commission évidemment contrôlée par les politiques », déplore-t-il.

« Je n’aime pas employer des mots apocalyptiques mais ces changements vont entraîner de très gros dégâts », note-t-il.

A LIRE – Suzie Navot : « les démocraties ne meurent pas du jour au lendemain »