Israël, la prochaine Hongrie ? s’interroge un illustre professeur de droit américain

JTA – La nouvelle coalition gouvernementale en Israël a été qualifiée comme étant « la plus à droite » de l’histoire du pays. Si cela réjouit ses partisans, qui souhaitent un durcissement de la lutte contre la criminalité et une garantie du droit des juifs à vivre en Cisjordanie, cela consterne ses critiques qui y voient un gouvernement déterminé à priver les minorités d’Israël de leurs droits et à saper tout espoir de solution pacifique au conflit israélo-palestinien.

Alors que les politiques d’extrême droite des nouveaux ministres Bezalel Smotrich et Itamar Ben Gvir ont attiré l’attention du monde entier, une série de propositions de réformes du système judiciaire israélien a suscité espoirs et inquiétudes. Le 4 janvier, le nouveau ministre de la Justice, Yariv Levin, a annoncé une refonte qui limiterait l’autorité de la Haute Cour de Justice, la Cour suprême d’Israël. Il prévoit d’augmenter le nombre de politiciens au sein de la commission de sélection des juges, de restreindre la capacité de la Haute Cour à invalider des lois et des décisions gouvernementales et d’adopter une clause dite « dérogatoire » qui permettra à la Knesset de réécrire les décisions de justice par une majorité simple.

Levin et ses partisans de droite justifient ces changements comme étant un moyen de rétablir l’équilibre d’un système qui, selon lui, confère trop de contrôle aux mains de juges (dernièrement) orientés à gauche : « Nous allons aux urnes, nous votons, nous élisons, et, malgré cela, ce sont à chaque fois, des gens que nous n’avons pas élus qui décident pour nous. De nombreux secteurs de la population se tournent vers le système judiciaire mais ne trouvent personne pour les écouter », a-t-il affirmé. « Ce n’est pas ça la démocratie ».

Les détracteurs de ces réformes estiment que celles-ci constituent une prise de pouvoir, qui donnera plus de poids aux partis haredi, supprimera tout contrôle sur le mouvement d’implantation et limitera la capacité des groupes de la société civile à plaider au nom des minorités israéliennes.

Pour m’aider à comprendre les revendications des deux camps, je me suis adressé à Tom Ginsburg, de l’université de Chicago, où il est professeur émérite de droit international (Leo Spitz Distinguished Service Professor) et co-directeur du Comparative Constitutions Project, qui compile et analyse les constitutions de tous les États-nations indépendants. C’est aussi un Juif qui a transformé une ancienne synagogue du South Side de Chicago en un espace artistique de pointe, et qui nous confie que ce qui se passe en Israël avec la nouvelle coalition gouvernementale « rend plus complexe encore ma relation avec ce pays ».

Notre conversation a été éditée pour des raisons de longueur et de clarté.

Jewish Telegraphic Agency : Vous avez écrit sur le droit en Israël, qui n’a pas de constitution, mais s’appuie sur une série de « Lois fondamentales » pour établir ses institutions de base. Vous avez écrit que le système judiciaire israélien était devenu « extrêmement puissant » – peut-être trop puissant – en conférant aux Lois fondamentales un caractère constitutionnel, mais vous craignez que les réformes actuelles ne politisent la cour et ne sapent la démocratie israélienne.

Tom Ginsburg : Les réformes envisagées faisaient partie des promesses de campagne de certains éléments de cette coalition qui ont depuis longtemps des griefs contre le système judiciaire israélien. Au cours des dernières décennies, le pouvoir judiciaire israélien est en effet devenu extrêmement puissant et important dans l’élaboration ou la réécriture d’une constitution pour Israël, dans la promotion des droits de l’Homme et dans son rôle de contrepoids au sein d’un système parlementaire monocaméral où le corps législatif peut faire tout ce qu’il veut sur le plan formel. Beaucoup de gens ont eu des problèmes avec cela au niveau de la théorie et de la pratique. Il y a donc eu quelques réformes, et la Cour a, à mon avis, réduit son activisme au cours des dernières décennies et, dans un certain sens, a été plus réceptive aux besoins de la population du centre du pays. Mais la droite politique a des griefs de longue date, et c’est dans ce contexte que s’inscrivent ces propositions.

Une audience de la Haute Cour de justice sur une pétition demandant que l’accord sur la frontière maritime avec le Liban soit soumis au vote de la Knesset, à la Cour suprême à Jérusalem, le 20 octobre 2022. (Crédit : Olivier Fitoussi/Flash90)

La gauche juive américaine a exprimé un grand nombre des préoccupations qui ont été soulevées par le nouveau gouvernement israélien. Mais dans un contexte américain, la gauche juive américaine a également un gros problème avec la Cour suprême des États-Unis, parce qu’elle la considère comme étant trop activiste à droite. Donc, d’une certaine manière, est-ce que le nouveau gouvernement israélien n’essaie pas de faire ce dont rêvent les libéraux juifs américains dans leur pays ?

N’est-ce pas drôle ? Le contexte, cependant, est très différent. Le principe de base est que l’indépendance judiciaire est une très bonne chose. La responsabilité judiciaire est une très bonne chose. Lorsque vous étudiez, comme je le fais, les Hautes cours à travers le monde entier, vous constatez qu’il y a une sorte de calibrage, d’équilibre entre les facteurs institutionnels qui conduisent à plus d’indépendance ou plus de responsabilité, et parfois les choses changent avec le temps.

Quand vous dites « responsabilité », vous pensez aux obligations des tribunaux envers la population ?

Tout à fait.

Les partisans israéliens de ces projets invoquent particulièrement les États-Unis pour justifier les propositions d’une plus grande implication politique dans le processus de nomination. Mais, aux États-Unis, une fois que vous êtes nommé politiquement, vous êtes en poste à vie. Il n’y a littéralement aucun contrôle sur votre pouvoir. Et donc certains peuvent penser que nous avons trop d’indépendance.

Si ces propositions venaient à être adoptées en Israël, on assisterait à une politisation en amont de la cour [en termes de commission de sélection], mais aussi des contrôles en aval de la cour [avec la clause dérogatoire qui permettrait à une majorité simple de rétablir des lois invalidées par la Cour suprême]. Dans un certain sens, cela éloigne le curseur de l’indépendance et le rapproche de la responsabilité, au risque de la politiser.

Si ces propositions sont adoptées en Israël… cela éloigne le curseur de l’indépendance et le rapproche de la responsabilité, au risque de la politiser

Et dans ce cas, la responsabilité est une trop bonne chose

Je le répète, vous ne voulez pas de tribunaux qui puissent inventer des règles. Ils doivent être à l’écoute de la société. D’un autre côté, il ne faut pas que les juges soient tellement à l’écoute de la société qu’ils ne protègent plus les droits fondamentaux des minorités impopulaires.

Qu’est-ce qui rend Israël unique ou différent de certains des autres pays que vous étudiez, et certainement des États-Unis ? Une partie de cette différence, je suppose, est le fait qu’il n’a pas de constitution. Est-ce une distinction utile ?

Ils ne sont pas parvenus à se mettre d’accord sur la moindre constitution écrite lors de la création de l’État, mais ils en ont élaboré une par le biais de ce que l’on pourrait appeler une « méthode de common law », soit l’adoption de normes et de pratiques au fil du temps, ainsi que le système des « Lois fondamentales », qui sont passées avec une majorité absolue à la Knesset, mais qu’une majorité de 61 voix peut modifier. Mais bien qu’elles ne soient pas officiellement inscrites dans la loi, elles ont une sorte de statut politique en raison du terme « Loi fondamentale ».

Les Allemands sont d’ailleurs dans le même bateau. La constitution allemande s’appelle la Loi fondamentale. Et elle était censée être une constitution provisoire jusqu’à ce que les pays se réunissent et se réunifient.

Sans constitution écrite, d’où vient la légitimité du pouvoir judiciaire ? Qu’est-ce qui empêche une Knesset d’adopter littéralement n’importe quelle loi, y compris celles qui violent toutes sortes de droits, ou d’installer un dictateur ? Ce sont les normes politiques. Et parce qu’Israël repose sur des normes politiques, le conflit actuel va avoir des incidences extrêmement importantes sur la gouvernance israélienne pour de nombreuses années à venir.

Pouvez-vous me donner quelques exemples ? Quelles sont les implications importantes en matière de gouvernance démocratique ?

Tout d’abord, permettez-moi de dire que je ne suis pas, par principe, opposé, aux réformes qui visent à rendre un système judiciaire plus indépendant ou plus responsable dans quelque pays que ce soit. Mais il faut évidemment tenir compte du contexte local. Ce qui est un peu inquiétant dans cet exemple particulier, c’est que plusieurs membres au sein même de cette coalition sont sur le point de faire l’objet de procédures judiciaires.

Le Premier ministre Benjamin Netanyahu dirigeant une réunion de faction de son parti, le Likud à la Knesset, à Jérusalem, le 9 janvier 2023. (Crédit : Olivier Fitoussi/Flash90)

Y compris le Premier ministre, Benjamin Netanyahu

Tout à fait. Et par conséquent, ils doivent changer les règles s’ils veulent qu’Aryeh Deri [président du parti Shas] puisse siéger au cabinet malgré ses condamnations antérieures. Ce qui indique, à mon avis, qu’il ne s’agit probablement pas là d’un argument de bonne foi à propos de la structure de la constitution israélienne non codifiée, mais plutôt d’un moyen d’expédient.

A LIRE – Cour Suprême : Deri ne peut pas être ministre

N’importe laquelle de ces réformes peut sembler valable, et vous pouvez trouver d’autres pays où elles ont été appliquées. Cependant, la combinaison de ces réformes rend le système judiciaire extrêmement faible. Il y a actuellement une commission multipartite qui désigne et nomme les juges en Israël, et la nouvelle coalition voudrait que cette commission soit composée d’une majorité de politiciens. Nous savons qu’en modifiant le mécanisme de nomination pour y placer davantage de politiciens, ces commissions deviennent de plus en plus politisées.

Moshe Arbel, député du Shas (deuxième à partir de la gauche), lors de l’audience de la Haute Cour concernant la nomination du leader du Shas, Aryeh Deri, au poste de ministre, le 5 janvier 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Pensez au processus de nomination des juges de la Cour suprême aux États-Unis : il est hautement politisé et, de toute évidence, la légitimité de la Cour en a pris un coup ces dernières années. En Israël, ces réformes prévoient des nominations politisées, mais aussi la possibilité pour la Knesset d’annuler toute décision particulière qu’elle souhaite. Encore une fois, il existe d’autres pays qui appliquent ce principe. Ce système est appelé le « nouveau modèle de commonwealth » du constitutionnalisme, en vertu duquel les tribunaux n’ont pas le dernier mot sur les questions constitutionnelles, et le corps législatif peut les renverser sur des décisions particulières. Mais je pense que cette combinaison est très dangereuse, car on pourrait se retrouver dans une situation où la Knesset – qui a actuellement pour rôle de protéger les droits de l’Homme – pourrait faire des tris et rejeter des cas spécifiques, ce qui, à mon avis, va vraiment à l’encontre de l’idée de l’État de droit.

Vous avez mentionné d’autres pays. Y a-t-il d’autres pays où ce genre de changements a été adopté et où les conséquences ont pu être observées ?

Les deux pays les plus en vue récemment sont la Hongrie et la Pologne, qui ne sont pas nécessairement des pays auxquels vous voulez vous comparer.

Le président russe Vladimir Poutine, à droite, serre la main du Premier ministre hongrois Viktor Orban, lors d’une conférence de presse conjointe après leurs entretiens au Kremlin à Moscou, en Russie, le 18 septembre 2018. (Crédit : Alexander Zemlianichenko/AP)

Certainement pas s’il s’agit d’Israël.

C’est vrai. C’est tellement ironique. Lorsque le nouveau gouvernement polonais est arrivé au pouvoir en 2015, ils ont immédiatement manipulé le système de nomination de la Cour constitutionnelle et ont nommé leur propre majorité, ce qui leur a ensuite permis de faire passer des lois qui auraient probablement été jugées inconstitutionnelles. Ils ont essentiellement mis en place un système où ils ont remplacé les juges inférieurs pour devenir majoritaires au sein de la Cour. Cela a donné lieu à des controverses et à des décisions en marge du système, qui ont conduit à des protestations. Par ailleurs, l’Union européenne retient des fonds destinés à la Pologne en raison de cette manipulation de la Cour.

Il y a ce sentiment inquiétant que le gouvernement peut manipuler l’interprétation des lois pour ses propres intérêts politiques

En Hongrie, Victor Orban était un leader radical et, dès lors qu’il a obtenu la majorité absolue pour modifier la constitution, il a balayé l’entière jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Je ne pense pas que le gouvernement israélien ferait cela. Mais il y a quand même ce sentiment inquiétant qu’ils sont capables de manipuler l’interprétation des lois pour leur propre intérêt politique.

Un autre point que j’aimerais soulever est le potentiel d’une crise constitutionnelle. Supposons que ces lois soient adoptées et que la Cour suprême israélienne dise : « Attendez un peu, cela interfère avec les règles de common law qui nous lient, depuis le mandat britannique ». Cela va à l’encontre de la Loi fondamentale et ils invoquent ce que les juristes appellent la « doctrine des amendements constitutionnels inconstitutionnels », qui consiste essentiellement à dire qu’un amendement va à l’encontre du cœur de notre système démocratique et viole, par exemple, le caractère d’Israël en tant que société juive et démocratique. Israël n’a jamais fait cela, mais c’est une sorte de dispositif qui est utilisé dans le monde entier lors de crises de ce type. Et si cela se produisait, je pense que vous auriez une véritable crise constitutionnelle sur les bras en Israël.

À quoi ressemble une crise constitutionnelle ?

Supposons que certains juges en exercice en Israël disent : « Vous savez, cette loi de la Knesset viole la loi fondamentale et par conséquent, elle n’est pas valide. » La Knesset essaierait-elle alors de destituer ces juges ? Réduirait-elle le budget de la justice ? Ferait-elle marche arrière ?

La Knesset essaierait-elle de destituer ces juges ? Réduirait-elle le budget de la justice ? Ferait-elle marche arrière ?

Lorsque vous comparez le système judiciaire israélien à celui d’autres pays au fil des ans, comment se positionne-t-il ? Se situe-t-il parmi les systèmes les plus solides ou est-il connu pour ses défauts qui ont peut-être nui à son efficacité ?

Il a toujours été considéré à travers le monde comme un système judiciaire très solide. Sous la direction d’Aharon Barak [président de la Cour suprême d’Israël de 1995 à 2006], elle est devenue extrêmement militante. Et cela a provoqué un retour de bâton dans la politique israélienne. Cela a conduit à une sorte de recalibrage de la Cour, qui continue de jouer son rôle traditionnel de défenseur des droits fondamentaux et de garant de l’intégrité du processus politique, mais qui ne crée plus de normes à gauche et à droite, comme elle le faisait auparavant. C’est ma perception.

Mais elle est certainement considérée comme l’une des meilleures cours du monde, ses décisions sont citées par d’autres, et en raison de la qualité des juges et des problèmes complexes auxquels Israël est confronté, elle est considérée comme une cour forte et efficace et, à mes yeux, comme une cour équilibrée.

L’ancien juge en chef de la Cour suprême Aharon Barak prend la parole lors du service funèbre de feu l’ancien juge en chef Meir Shamgar à la Cour suprême à Jérusalem, le 22 octobre 2019. (Crédit : Hadas Parush/Flash90)

Mais, vous savez, je ne suis pas en Israël, et au bout du compte, ils vont déterminer la question de savoir à quel point c’est équilibré et vers où ça va aller. Je crains qu’un système majoritaire non contrôlé, surtout avec un modèle de représentation proportionnelle pure comme celui d’Israël, ne permette à certaines minorités de s’emparer du gouvernement pour exercer le pouvoir contre d’autres minorités. Et c’est un problème pour les démocraties – dans une certaine mesure, c’est un problème auquel nous sommes confrontés aux États-Unis.

Dans quelle mesure ces réformes sont-elles corrigibles ? Je pense à quelqu’un qui dit : « Ce sont des représentants démocratiquement élus qui veulent maintenant changer un système. Si vous voulez changer le système, élisez votre propre majorité. » Est-il vraiment difficile de changer le cap d’un tel navire d’État une fois qu’il est parti dans une certaine direction ?

Je pense que les États-Unis et Israël ont beaucoup de points communs à ce sujet. Le pouvoir judiciaire est, depuis plusieurs décennies, un enjeu majeur pour les partisans de la droite politique. Estimant que la Cour de Warren était trop orientée à gauche, ils ont créé la Federalist Society pour recruter un groupe de personnes chargées de travailler dans les tribunaux. Ils y sont arrivés et aujourd’hui les tribunaux fédéraux sont certainement beaucoup plus conservateurs que le pays lui-même. Mais la gauche n’avait pas vraiment de théorie du pouvoir judiciaire aux États-Unis. C’est à peu près pareil en Israël. Il s’agit là d’une priorité pour la droite politique, mais la gauche politique, outre le fait qu’elle n’est pas très cohésive pour le moment, est incapable d’énoncer les avantages d’un système judiciaire indépendant. En théorie, cette situation peut être corrigée, mais il faudrait pour cela que l’État de droit devienne une question politiquement importante, ce qui n’est généralement pas le cas dans de nombreux pays.

Je suis sincèrement inquiet de la capacité de cette société à rester juive et démocratique avec la coalition actuelle

Comment vous situez-vous par rapport à ce qui se passe en Israël, pas seulement en tant que juriste, mais aussi en tant que Juif ?

C’est une excellente question, parce qu’elle concerne vraiment ma relation complexe avec le pays. Vous savez, je trouve que c’est une démocratie très intéressante. J’aime aller en Israël parce que c’est une société dans laquelle il y a beaucoup de débats, beaucoup de belles procédures judiciaires et beaucoup de bons juristes.

D’un côté, je me sens en phase avec mes collègues et amis là-bas qui paraissent extrêmement démoralisés par la situation actuelle. Mais je suis sincèrement inquiet de la capacité de cette société à rester juive et démocratique avec la coalition actuelle.

L’État de droit fait partie de la démocratie. Vous avez besoin de l’État de droit pour que la démocratie fonctionne. Et je sais que d’autres répondront et diront, « Oh, vous êtes juste hystérique ». Et, « Ce n’est pas la Suède, c’est le Moyen-Orient. » Mais la direction ethno-nationaliste du pays me dérange en tant que juif, et j’espère que la Cour demeurera là pour l’empêcher de progresser davantage.

Les vues et opinions exprimées dans cet article sont celles de l’auteur et ne reflètent pas nécessairement celles de JTA ou de sa société mère, 70 Faces Media.