Droit ou caprice : le limogeage de la procureure générale est-il juridiquement fondé ?

Après des années de tensions, le cabinet a voté à l’unanimité le limogeage de Gali Baharav-Miara, l’accusant d’avoir systématiquement bloqué ses politiques, nominations et projets de loi pour des raisons politiques plutôt que professionnelles.

La Cour suprême, saisie de recours affirmant que la nouvelle procédure employée par le gouvernement était entachée d’irrégularités, a néanmoins immédiatement suspendu cette destitution.

C’est désormais la légalité même de cette procédure qui est au cœur du litige devant la Haute Cour.

En mars dernier, le gouvernement avait engagé la procédure de révocation prévue par une résolution de 2000, sollicitant l’avis de la commission d’experts qui avait nommé Baharav-Miara en 2022.

Faute de parvenir à la mener à bien, aucun ancien ministre de la Justice ni ex-procureur général disposé à siéger n’ayant accepté de soutenir la démarche, le cabinet a adopté en juin une nouvelle résolution lui permettant de former une commission composée uniquement de ministres pour formuler la recommandation.

Ainsi, au lieu d’un panel présidé par un ancien juge de la Cour suprême et majoritairement composé de juristes, le nouveau dispositif serait entièrement politique. (La résolution n’a pas toutefois modifié le processus de nomination.)

Le ministre de la Justice Yariv Levin, qui a mené la campagne pour le licenciement de Baharav-Miara, a affirmé que le gouvernement était en droit d’apporter cette modification, estimant qu’un « détail procédural » empêchant la constitution de la commission initialement prévue, ne saurait bloquer la volonté gouvernementale.

Ses détracteurs, dont les requérants devant la Haute Cour, l’accusent en revanche d’avoir changé les règles du jeu en cours de partie en élaborant une nouvelle procédure de révocation, d’avoir violé des aspects essentiels du droit administratif et d’avoir agi de manière « capricieuse » pour parvenir au résultat souhaité

Qui a raison et à quoi s’attendre de la part de la cour ?

Les réserves de la Haute Cour

Le juge Noam Sohlberg, qui a présidé les premières audiences relatives aux requêtes, a déjà laissé entendre à plusieurs reprises que la Cour ne voyait pas d’un bon œil la modification du processus de limogeage par le gouvernement.

La semaine dernière, Sohlberg a suggéré au gouvernement de revenir à la procédure initiale, laissant entendre qu’un ajustement limité de la composition du panel pourrait être envisageable.

Et lorsqu’il a, dans un premier temps, décidé que le limogeage ne prendrait pas effet immédiatement, il a expliqué agir en raison des « difficultés soulevées par les requérants » et des « chances apparentes de succès de la requête ».

Sohlberg est un conservateur convaincu et un partisan de la retenue judiciaire, si bien que ses réserves face aux changements apportés par le gouvernement à la procédure de limogeage ne sont pas de bon augure pour la position de l’exécutif.

L’argument du gouvernement

L’avocat Zeev Lev, conseiller juridique du Mouvement conservateur pour la gouvernance et la démocratie, a reconnu que la Cour bloquerait probablement, sous une forme ou une autre, la décision de limoger Baharav-Miara – soit directement, soit en demandant au gouvernement de trouver une solution alternative.

Il a toutefois estimé que l’exécutif était dans son droit de modifier la procédure de limogeage, la méthode de nomination et de révocation du procureur général n’étant pas définie par la loi, mais par une résolution gouvernementale adoptée en 2000.

Les résolutions gouvernementales constituent un acte exécutif visant à mettre en œuvre une politique ou une mesure précise. Or, de la même manière que le gouvernement a le pouvoir d’adopter de telles résolutions, il dispose également de celui de les abroger, de les modifier ou de les remplacer par de nouvelles.

« Si la procédure de limogeage est fixée par une résolution gouvernementale, alors il ne devrait pas falloir plus qu’une résolution gouvernementale pour la modifier », a soutenu Lev.

Il a concédé que le gouvernement avait « agi de manière insensée » en changeant de stratégie pour tenter de limoger Baharav-Miara, tout en maintenant que cela ne devait pas non plus invalider la nouvelle procédure, invoquant à la fois la nécessité pour l’exécutif de disposer d’un procureur général avec lequel il puisse travailler et son droit, en vertu de la loi, de le nommer et de le limoger.

« Parce que le gouvernement a agi de façon maladroite et a zigzagué sur la procédure de limogeage, cela signifie-t-il que la procureure générale doit rester en poste pour toujours, quoi qu’il arrive, alors que tout le monde s’accorde à dire que le gouvernement ne fonctionne pas correctement à cause d’elle ? », a lancé Lev.

Caprice du gouvernement

Yaniv Roznai, professeur de droit constitutionnel à l’université Reichman, a reconnu sans difficulté que le gouvernement dispose du pouvoir de fixer les règles encadrant la nomination et le limogeage du procureur général.

Il a toutefois estimé que la manière dont l’exécutif avait changé de cap en cours de procédure violait les principes fondamentaux du droit administratif, en particulier celui selon lequel les décisions administratives doivent être prospectives et non rétrospectives.

« L’idée même de l’État de droit est que le gouvernement agit derrière un voile d’ignorance et selon des règles prédéterminées. Ce à quoi nous assistons avec le limogeage de la procureure générale ne relève pas de l’État de droit, mais plutôt d’un caprice gouvernemental, qui consiste à modifier rétrospectivement les règles pour se débarrasser précisément de Baharav-Miara », a déclaré Roznai.

« Bien sûr, on peut changer les règles, mais une fois que l’on s’est lié à une procédure spécifique et que l’on a commencé à l’appliquer, on ne peut pas revenir en arrière pour l’annuler », a-t-il poursuivi.

« Le gouvernement savait que la commission initiale n’accepterait pas de limoger Baharav-Miara, alors il a tenté de la contourner. »

Ces principes du droit administratif ne sont pas formellement codifiés dans la loi israélienne, mais reposent sur la jurisprudence et les décisions judiciaires depuis la création de l’État, a rappelé Roznai.

Il est probable que Sohlberg avait ces principes de longue date à l’esprit lorsqu’il a recommandé au gouvernement de revenir à la procédure initiale de limogeage.

Se libérer du carcan des restrictions ?

Roznai a également soutenu que la volonté du gouvernement de limoger la procureure générale s’inscrivait plus largement dans une démarche visant à se débarrasser des rares limites imposées à l’exercice du pouvoir exécutif par le système constitutionnel israélien.

Le procureur général est l’interprète officiel de la loi pour le gouvernement, et ses décisions sont contraignantes. L’institution constitue aussi l’un des deux seuls contre-pouvoirs capables de restreindre l’action du gouvernement, l’autre étant la Haute Cour.

La résolution du cabinet de 2000 s’appuyait sur les recommandations formulées en 1998 par la commission Shamgar, qui avait établi que la commission chargée de nommer et de limoger le procureur général devait compter au moins trois juristes parmi ses cinq membres. L’objectif était de garantir l’indépendance de cette fonction et de la mettre à l’abri des pressions ou caprices politiques.

La commission avait formulé ses recommandations dans le contexte du scandale Bar-On – Hébron, au cours duquel Roni Bar-On avait été nommé procureur général en 1997, nomination qui aurait été motivée par sa disposition à accorder au chef du Shas, Aryeh Deri, un accord de peine sur des inculpations pénales.

« Le gouvernement veut transformer la nature même de cette fonction, qui passerait de celle d’un gardien indépendant à celle d’un poste de loyauté personnelle, et le message adressé à tous les conseillers juridiques et à l’ensemble de la fonction publique est : ‘Si vous ne vous alignez pas sur nos positions, vous serez écartés’ », a affirmé Roznai.

Lev a vigoureusement rejeté cet argument, soutenant au contraire que Baharav-Miara avait entravé l’action du gouvernement sans motif valable à de nombreuses reprises et s’était opposée à ses positions à un niveau inédit par rapport à ses prédécesseurs.

Le fait que la Haute Cour ait, à plusieurs reprises, statué contre Baharav-Miara lorsque celle-ci et le gouvernement étaient en désaccord prouverait, selon lui, qu’elle a cherché à freiner l’exécutif plutôt qu’à l’aider à mettre en œuvre ses politiques, comme l’exige sa mission.

« J’ai une liste de 60 décisions et procédures gouvernementales que la procureure générale a bloquées. On pourrait dire qu’il s’agit du gouvernement le plus illégal de l’histoire d’Israël, mais elle a aussi perdu un nombre record d’affaires devant les tribunaux », a déclaré Lev.

Il a rappelé que le rôle du procureur général n’est pas de bloquer la politique gouvernementale – sauf dans les cas les plus extrêmes – mais de représenter l’exécutif et de l’aider à atteindre ses objectifs.

« S’il y a un quelconque problème, c’est à la justice de se prononcer », a-t-il insisté.

Lev a cité plusieurs affaires dans lesquelles la Haute Cour avait donné tort à Baharav-Miara lorsqu’elle s’opposait à la position du gouvernement, notamment son opposition à la nomination d’un directeur intérimaire de la Deuxième Autorité de régulation des médias audiovisuels, à la désignation d’un commissaire par intérim à la fonction publique, à la tenue d’une audience supplémentaire sur le processus de nomination du commissaire à la fonction publique, ainsi que plusieurs autres dossiers.

Dans l’affaire de la Deuxième autorité en particulier, Baharav-Miara a été sévèrement réprimandée par la cour, qui a non seulement jugé que la nomination était légale, mais a également estimé que son refus d’autoriser le gouvernement à se faire représenter devant le tribunal ne reposait sur aucun fondement juridique.

« J’ai cherché partout et je n’ai trouvé aucun fondement juridique pour établir cette norme… ni même la moindre référence à cette norme », l’avait alors admonestée Sohlberg.

Lev a déclaré que cette affaire, parmi d’autres, démontrait que Baharav-Miara n’agissait pas pour aider le gouvernement à mettre en œuvre ses politiques dans le cadre de la loi, mais qu’elle agissait contre lui. « Il n’est pas vrai que toutes les décisions gouvernementales auxquelles elle s’oppose constituent une violation flagrante de la loi, comme le prouve le fait qu’elle perd si souvent devant les tribunaux. »

D’autres ont toutefois souligné que Baharav-Miara a remporté la majorité des affaires portées devant la Haute Cour lorsqu’elle s’est opposée au gouvernement, y compris celles ayant les conséquences juridiques et constitutionnelles les plus importantes.

Cela inclut notamment l’invalidation par la Haute Cour de la loi du gouvernement visant à supprimer la norme de raisonnabilité ; la décision du gouvernement de limoger le chef du Shin Bet, Ronen Bar ; et le refus de Levin de convoquer la commission de sélection des juges pour élire un nouveau président de la Haute Cour.

La décision du gouvernement de limoger la procureure générale via sa nouvelle procédure, que Baharav-Miara a également jugée illégale, pourrait bientôt s’ajouter à cette liste.

« La procureure générale a soulevé plus de signaux d’alerte dans ce gouvernement que dans les gouvernements précédents, c’est vrai, mais cela reflète simplement le nombre d’actions discutables entreprises par cet exécutif », a affirmé Roznai.

« C’est un gouvernement populiste qui veut supprimer tout contrôle sur ses pouvoirs et qui ne se satisfera que d’une procureure générale réduite au rôle de simple chambre d’enregistrement », a-t-il conclu.