Contourner la Cour suprême : les droits du peuple – minorités et majorité en Israël

L’une des conséquences les plus spectaculaires des élections du 1er novembre, c’est qu’elles porteront probablement au pouvoir une coalition gouvernementale comprenant des partis qui sont tous de fervents et ardents défenseurs d’une refonte radicale du seul principe de « réexamen judiciaire » au sein de l’État juif.

L’enjeu ici est très précisément la capacité de la Haute-cour de justice à rejeter une législation qui, selon elle, viendrait violer les droits civils et humains tels qu’ils sont stipulés dans les Lois fondamentales. La capacité des juges à renverser des décisions gouvernementales et administratives pour la même raison est aussi concernée par cette réforme.

Cette question du pouvoir de la Cour suprême israélienne est devenue, depuis un quart de siècle, un sujet de friction substantiel, d’abord entre la droite et la gauche. Aujourd’hui, elle oppose deux camps qui peuvent être plus précisément décrits comme le camp populiste et le camp démocrate-libéral.

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Tout avait commencé quand, dans un jugement historique rendu en 1995, la Haute-cour avait affirmé que la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines, qui avait été approuvée en 1992 par une majorité simple, avait un statut quasi-constitutionnel et qu’en conséquence la Cour avait le droit d’annuler des législations adoptées par la Knesset si ces dernières venaient contrevenir à cette Loi fondamentale.

Depuis, les magistrats ont rejeté 22 législations ou clauses figurant dans des textes de loi sur cette base, annulant également de nombreuses résolutions gouvernementales ou avis juridiques qui, selon eux, contrevenaient aussi aux principes des Lois fondamentales.

Ces jugements ont porté sur certaines des problématiques les plus essentielles en matière de droits de l’Homme et d’état de droit au sein de l’État juif : conduite démocratique de la Knesset, liberté de rassemblement et liberté de manifestation, mise en détention pour une période indéterminée des demandeurs d’asile et des migrants, droit à la propriété foncière – notamment en ce qui concerne les Palestiniens de Cisjordanie – questions liées à la relation entre la religion et l’État, etc…

Une famille dans les rues de l’avant-poste juif d’Amona, en Cisjordanie, le 28 juillet 2016. (Crédit : Hadas Parush/Flash90)

La Cour a rejeté des politiques déterminantes décidées en particulier par les gouvernements de Benjamin Netanyahu, de 2009 à 2021 – ce qui a entraîné des appels stridents, parmi ses alliés, à freiner ce qu’ils appellent « l’activisme » de la Cour, qui défie la volonté des élus et qui défie ainsi, a fortiori, la majorité du peuple qui les a élus.

La croisade pour un contournement de la Haute-cour

Avant les élections générales de 2022, le parti d’extrême droite HaTzionout HaDatit, qui est notamment composé de la faction ultra-nationaliste Otzma Yehudit, a établi un ordre du jour radical prévoyant une refonte du système judiciaire tout entier, avec notamment la remise en cause du principe de réexamen judiciaire et du pouvoir de la Haute-cour de rejeter les lois adoptées par la Knesset ou les décisions prises par le gouvernement.

Parmi les nombreuses dispositions contenues dans ce programme, la formation d’extrême-droite stipule que le prochain gouvernement approuvera un texte connu sous le nom de clause dite « dérogatoire », qui permettrait à la Knesset d’approuver de nouveau une loi qui aurait été rejetée par la plus haute instance judiciaire d’Israël car elle contrevenait à une Loi fondamentale.

Le chef du parti HaTzionout HaDatit, Bezalel Smotrich, a prévenu qu’il n’intégrerait pas le gouvernement sans garantie que ces mesures soient mises en œuvre – un positionnement que le parti a répété après les résultats.

De même, le parti ultra-orthodoxe Yahadout HaTorah a conditionné son entrée au gouvernement à l’adoption de cette clause dite « dérogatoire ». D’influents députés du Likud, avec parmi eux Miki Zohar, ont aussi répété à l’envi qu’une telle législation devait être la priorité du prochain gouvernement.

Le chef de l’opposition Benjamin Netanyahu parle au président américain Joe Biden depuis un bureau du Likud à Tel Aviv, le 7 novembre 2022. (Autorisation : Likud)

Netanyahu, pour sa part, a jusqu’ici gardé le silence, mais il avait, dans le passé, souscrit à une proposition similaire, disant en 2019 qu’il était nécessaire de « restaurer l’équilibre » entre les différentes branches du pouvoir, notamment en permettant à la Knesset d’adopter à nouveau des textes qui auraient été rejetés par la Haute-cour.

Le plan

Le texte le plus détaillé de réforme judiciaire ayant été préparé jusqu’à présent par un partenaire de coalition potentiel est assurément celui de HaTzionout HaDatit. Il a été mis au point par Smotrich et par Simcha Rothman, député de l’alliance d’extrême-droite.

En plus d’une clause dite « dérogatoire » de la Haute cour, les propositions cherchent à restreindre la faculté initiale du tribunal à rejeter un projet de loi. Ainsi, Smotrich souhaite que la Cour suprême israélienne ne puisse repousser une législation que par le biais d’un jugement émis à l’unanimité par les quinze juges qui siègent à la Cour.

Si la Cour devait annuler une loi de cette manière, la Knesset pourrait de nouveau soumettre le texte à un vote pour une période de quatre ans puis, une fois encore, à l’issue de ce délai en lui octroyant un statut permanent.

Le texte ne précise pas combien il faudrait de députés de la Knesset pour re-légiférer une loi rejetée par le tribunal. Rothman a lui avancé le chiffre de 61 – la majorité simple au Parlement, fort de 120 membres – comme étant le nombre maximum qui soit envisageable par son parti.

D’autres, au sein du Likud et ailleurs, ont proposé une barre encore inférieure, laissant entendre qu’une majorité simple des députés présents à la Knesset lors du vote pourrait être requise pour passer outre un jugement de la Haute-cour.

Le chef du Likud Benjamin Netanyahu, au centre, parle avec le leader de HaRouah HaTzionit Bezalel Smotrich (deuxième à gauche) pendant des négociations de coalition informelles à Jérusalem, le 6 novembre 2022. (Autorisation)

Le mécanisme d’adoption d’une clause dite « dérogatoire » pourrait être un processus relativement simple, avec l’insertion d’une clause dans la Loi fondamentale concernée (en premier lieu, dans la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines) précisant le droit du Parlement à re-légiférer un texte précédemment rejeté par la Cour parce que contrevenant, selon elle, aux termes de la dite Loi fondamentale.

Une telle clause avait été ajoutée dans la Loi fondamentale : Liberté d’occupation en 1994, mais dans la mesure où les droits énumérés dans la Loi fondamentale : « Dignité et liberté humaines » sont plus larges que dans la législation sus-citée, une clause de contournement introduite dans cette dernière aurait un impact bien plus grand.

Et en effet, presque toutes les lois rejetées par la Cour suprême se fondaient sur la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines.

Le programme de Smotrich prévoit aussi de mettre un terme à la possibilité, pour les juges, de renverser des décisions gouvernementales et ministérielles qui violent les Lois fondamentales. En réalité, la Haute-cour a plus souvent, dans le passé, renversé ce type de décision qu’elle n’a rejeté de législation.

Ôter au tribunal cette autorité pourrait se faire en adoptant une nouvelle Loi fondamentale : Le système judiciaire, selon HaTzionout HaDatit.

Ces annonces de réforme faites par Smotrich ont placé cette problématique au centre de la récente campagne électorale.

Le camp démocratique et libéral a estimé que de tels changements détruiraient le seul contre-pouvoir sur le système législatif et exécutif du pays, mettant de fait les droits des minorités en danger. Le camp populiste de droite a lui affirmé que la Haute cour avait usurpé le pouvoir accordé aux deux autres branches sans approbation législative préalable et qu’en cela, elle piétinait la volonté de la majorité par le biais de son interventionnisme judiciaire.

La fin des contre-pouvoirs exercés sur le gouvernement ?

Yedidia Stern, président du Jewish People Policy Institute (JPPI) et professeur à la faculté de droit de l’université de Bar-Ilan, affirme qu’une clause dite « dérogatoire » qui ne nécessiterait l’assentiment que d’une majorité de 61 députés éliminerait toute idée de séparation des pouvoirs.

Tous les droits dépendront de la bonne volonté de la Knesset

« La Knesset aura le dernier mot sur tout et une coalition de seulement 61 députés pourra faire absolument tout ce qu’elle veut et sur tous les sujets », avertit Stern.

« Si nous mettons en place une telle clause, alors il n’y aura plus rien pour contrebalancer le pouvoir de la Knesset. Il n’y aura plus de séparation des pouvoirs. Ce qui pourrait limiter la liberté d’expression et la liberté de religion ; tous les droits dépendront alors de la bonne volonté de la Knesset », ajoute-t-il.

Stern note que l’une des propositions économiques de Smotrich est d’interdire les grèves dans les secteurs en charge des services considérés comme essentiels. « Si une limitation du droit de grève devait être adoptée aujourd’hui par la Knesset, la Haute-cour pourrait considérer qu’elle contrevient à la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines. Si une clause dite « dérogatoire » est approuvée, alors cette possibilité n’existera plus. Et il n’y aura rien à faire », précise-t-il.

Des demandeurs d’asile manifestent au centre de détention de Holot, dans le sud du désert du Néguev, en Israël, le 17 février 2014. (Ilia Yefimovich/Getty Images)

Ces dernières années, la Cour a jugé que plusieurs projets de loi qui avaient été approuvés par la Knesset violaient les droits les plus fondamentaux tels qu’ils étaient présentés dans la Loi Fondamentale : Dignité et liberté humaines.

En 2013, la Knesset avait adopté la loi « anti-infiltrés » adoptée au début des années 2010, qui obligeait les demandeurs d’asile africains à rejoindre des centres de détention ouverts pour une période indéterminée, Israël ne souhaitant pas les accueillir et se trouvant dans l’incapacité de les expulser.

En 2017, la Knesset avait approuvé la Loi de régulation sur les implantations qui prévoyait la légalisation rétroactive des constructions faites sur des terres privées palestiniennes.

Mais ces deux lois avaient été rejetées par la Haute cour, la première parce qu’elle contrevenait au droit fondamental à la liberté et à l’autonomie des demandeurs d’asile qui étaient la cible de la loi, et la deuxième parce qu’elle violait le droit à la propriété des Palestiniens tout en accordant une préférence inéquitable au droit à la propriété des résidents israéliens d’implantation.

Smotrich s’est engagé à faire adopter de nouveau ces législations et d’autres textes dans son programme de réforme judiciaire.

A LIRE – Suzie Navot : « les démocraties ne meurent pas du jour au lendemain »

Suzie Navot, professeure de droit constitutionnel et vice-présidente de l’Institut israélien de la Démocratie (IDI), un think-tank libéral, entre dans le détail des dangers d’une loi qui permettrait de passer outre les décisions prises par la Haute-cour par le biais d’une réforme alignée sur le programme avancé par HaTzionout HaDatit.

La professeure de droit constitutionnel Suzie Navot (Autorisation)

Navot note qu’il n’y a aucun contre-pouvoir autre que la Cour susceptible de s’opposer à la Knesset et au gouvernement, précisant que contrairement à d’autres démocraties, l’État juif ne possède pas de mécanisme intégré permettant de protéger la séparation des pouvoirs – une protection qui peut être assurée par une constitution officielle, la création d’une autre chambre, un droit de veto exécutif sur une législation ou des élections où un représentant parlementaire est redevable à son électorat, non à un parti ou à son leader.

« La structure constitutionnelle d’Israël expose bien plus le pays aux dangers du populisme que les autres dans la mesure où nous n’avons aucun outil permettant la décentralisation du pouvoir du gouvernement », explique-t-elle.

« La démocratie, ce n’est pas seulement le vote – c’est aussi une protection efficace des minorités, et c’est précisément le rôle que doivent assumer les tribunaux par le biais du réexamen judiciaire », continue-t-elle.

« La démocratie, ce n’est pas seulement le vote – c’est aussi une protection efficace des minorités, et c’est précisément le rôle que doivent assumer les tribunaux par le biais du réexamen judiciaire »

Le droit à la gouvernance de la majorité

Eugene Kontorovich, professeur à la faculté de droit Antonin Scalia de George Mason et président du Département de droit international au sein du Forum politique conservateur Kohelet, rejette ces préoccupations en affirmant que la Knesset est absolument en droit d’imposer son autorité ultime sur les lois et sur les décisions prises par le gouvernement au sein de l’État d’Israël.

Aharon Barak prend la parole lors d’une conférence au Centre interdisciplinaire de Herzliya le 2 janvier 2018. (Crédit : FLASH90)

Kontorovich, comme Smotrich, Rothman et de nombreux autres, estiment que la Haute cour qui était alors placée sous l’autorité de son ancien président Aharon Barak n’avait eu aucun droit de lancer sa « révolution constitutionnelle » dans les années 1990 – lorsque le magistrat avait estimé que les Lois fondamentales serviraient à pallier l’absence de constitution au sein du pays, donnant ainsi aux magistrats l’autorité nécessaire pour rejeter les législations et les mesures prises par le gouvernement si elles devaient contrevenir aux droits inscrits dans les Lois fondamentales.

Barak et la Haute cour avaient basé ce jugement sur la clause numéro huit de la Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines, qui précise que les droits avancés dans la loi ne pourront être violés, sinon dans des circonstances très spécifiques.

Kontorovich fait remarquer qu’un grand nombre de Lois fondamentales – et notamment les Lois fondamentales : Dignité et libertés humaines et Liberté d’occupation – ont été approuvées sans majorité absolue, mais avec une majorité simple.

De plus, il affirme que jamais les Lois fondamentales n’ont eu pour ambition d’avoir un statut constitutionnel et qu’ainsi, elles peuvent être modifiées ou abrogées par la même majorité qui les a adoptées.

« La Cour suprême a usurpé l’autorité de la Knesset en interprétant des lois adoptées par une petite majorité, comme si ces lois avaient un statut constitutionnel », déplore Kontorovich. « La Cour a invité et fabriqué une doctrine constitutionnelle sans autorité législative préalable ».

Le professeur de droit Eugene Kontorovich (Autorisation)

Kontorovich affirme que dans la mesure où la Haute cour s’est saisie illégalement de ce pouvoir, la Knesset est en droit de le reprendre.

Et il ajoute que dans la mesure où le Parlement est autorisé, du point de vue de la loi, à annuler les Lois fondamentales elles-mêmes, l’introduction d’une clause dite « dérogatoire » sera finalement une initiative moins intrusive et plus raisonnable pour rééquilibrer la situation dans ce contexte d’affrontement entre juges et députés.

Il souligne aussi le système de gouvernement canadien, où le Parlement et les gouvernements des provinces ont le droit de contourner temporairement les droits inscrits dans la Bill of Rights, qui fait partie de la constitution officielle du Canada.

« L’équilibre des pouvoirs est un concept de modèle constitutionnel pris en considération par les représentants souverains du peuple lors de la création d’une constitution », dit-il.

Le droit de base de la démocratie et de ses partisans, c’est de pouvoir constater que les préférences politiques d’un peuple se reflètent dans les lois

« Il peut y avoir différents degrés de contre-pouvoirs et ainsi, au Canada, les choses sont unilatérales ; au Royaume-Uni et aux Etats-Unis, les méthodes sont différentes ».

Le professeur déclare que la situation actuelle permet à la Haute-cour d’être toute puissante, sans donner aux députés les moyens de mettre en place un équilibre – ce que permettrait l’adoption d’une clause dite « dérogatoire ».

Mais l’équilibre sera-t-il respecté si une clause prévoit qu’une décision prise par la Cour suprême pourra être contournée par une majorité de 61 députés ? A cette question, Kontorovich répond que dans la mesure où le mode de scrutin proportionnel signifie qu’il y a toujours plusieurs formations dans une coalition, obtenir une majorité de 61 députés est plus difficile qu’il n’y paraît de prime abord et il évoque les difficultés des gouvernements passés à faire approuver des textes de loi – et ce, même s’ils étaient majoritaires à la Knesset.

Simcha Rothman dans son bureau de la Knesset, le 5 juillet 2022. (Crédit : Jeremy Sharon)

Il note aussi que le simple fait que la Knesset soit (normalement) réélue tous les quatre ans maintient l’équilibre entre les députés et l’exécutif.

« Tous les systèmes ont leurs dangers », s’exclame-t-il, partant du principe que le système actuel, au sein de l’État juif, pose des risques pour les droits de la majorité. « Le droit de base de la démocratie et de ses partisans, c’est de pouvoir constater que les préférences politiques d’un peuple se reflètent dans les lois », déclare-t-il.

Une absence de retenue sur les pouvoirs exécutif et législatif

Navot, pour sa part, s’oppose avec force à ces arguments.

Elle réfute l’idée que les élections parlementaires puissent exercer un contrôle sur les pouvoirs législatif et exécutif comme cela pourrait être le cas dans le cadre d’une constitution, d’un réexamen judiciaire ou d’autres mesures permettant de limiter le pouvoir de la majorité.

« La démocratie, c’est la gouvernance du peuple. Elle s’exprime par la règle de la majorité mais si on parle du peuple, cela signifie bien le peuple dans son intégralité – et à partir de là, les minorités doivent être protégées en permanence, pas seulement tous les quatre ans », s’insurge Navot.

« Les élections déterminent qui va gouverner, quelles sont les politiques qui vont être mises en place – mais elles ne prévoient pas d’abandonner la protection constante des minorités parce que le peuple serait souverain. Personne n’a le droit de nier les droits des minorités dans ce contexte. Ce n’est pas ça, la démocratie », poursuit-elle.

Une audience de la Haute Cour de justice sur une pétition demandant que l’accord sur la frontière maritime avec le Liban soit soumis au vote de la Knesset, à la Cour suprême à Jérusalem, le 20 octobre 2022. (Crédit : Olivier Fitoussi/Flash90)

Elle rejette également l’idée qu’une coalition intégrant plusieurs partis puisse constituer un outil de contrôle des pouvoirs législatif et exécutif, disant qu’elle ne connaît aucune démocratie occidentale où ces pouvoirs ne sont pas limités et où la seule forme de protection est la présence de plus d’un parti au sein d’un gouvernement.

Navot souligne par ailleurs que la « Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines » autorise d’ores et déjà la Knesset à adopter des lois qui contreviennent à ses dispositions – si l’objectif poursuivi est approprié et qu’il ne s’agit pas d’une violation disproportionnée de ces mêmes droits.

Elle évoque les restrictions placées sur la liberté de déplacement et sur la liberté d’occupation inhérentes aux lois qui avaient été approuvées par le gouvernement dans le cadre des mesures de lutte contre la pandémie de COVID-19 – qui sont, d’après elle, des exemples de violations ostensibles des droits mentionnés dans la « Loi fondamentale : Dignité et liberté humaines ».

La Haute-cour avait finalement rejeté des plaintes déposées par des ONG de défense des droits de l’Homme contre les mesures prises pour combattre l’épidémie très précisément parce qu’elle avait estimé que ces législations n’étaient pas disproportionnées.

Quant à Stern, il signale que même si le Canada a une clause dite « dérogatoire », le pays est par ailleurs doté d’une constitution et d’autres contre-pouvoirs qui n’existent pas en Israël.

Les arguments en faveur d’un réexamen judiciaire modéré

Mais Stern comme Navot reconnaissent qu’une réforme du réexamen judiciaire en Israël est possible, et même désirable.

« Nous n’avons pas de règles du jeu. C’est ce qu’implique cette absence d’une constitution qui protège contre des changements constants », explique Stern.

« Oui, on peut renverser des réformes antérieures mais elles auront commis des dégâts avant même que ce soit possible de le faire. Nous devons apprendre comment vivre ensemble dans les conflits, et nous devons apprendre comment garantir les droits d’une minorité contre toutes les majorités qui viendront à l’avenir ».

Stern estime qu’une clause dite « dérogatoire » nécessitant l’aval d’un nombre plus élevé de députés pour re-légiférer une loi, ou avec un nombre minimum de votes provenant de l’opposition, peut être envisagée, en plus d’autres réformes permettant de garantir la séparation des pouvoirs.

Des législateurs lors du plénum de la Knesset à Jérusalem, le 30 juin 2022. (Crédit: Olivier Fitoussi/Flash90)

Une autre option pourrait être un contournement des jugements de la Cour suprême qui ne puisse avoir lieu que pour des questions relatives à l’identité de l’État, à la relation entre la religion et l’État et à d’autres sujets de ce type – mais pas concernant des problématiques qui touchent aux droits de l’Homme et aux droits des minorités.

Navot reconnaît qu’une clause dite « dérogatoire », assortie d’un nombre convenable de députés dont le vote serait nécessaire pour outrepasser les jugements de la Haute-cour, peut en effet être envisagée – mais seulement si elle est accompagnée d’une Loi fondamentale dédiée aux législations, qui ancrerait le principe du réexamen judiciaire par la Cour suprême.

Kontorovich est plus circonspect. Alors qu’il lui est demandé s’il serait préférable d’adopter une clause dite « dérogatoire » avec un principe d’équilibre des pouvoirs qui serait inscrit constitutionnellement, il se contente de répondre qu’il est quasiment impossible de s’accorder sur de telles dispositions constitutionnelles.

Il dit donc accorder sa préférence, dans la situation actuelle, à une clause dite « dérogatoire ».

Le système appartiendra au gouvernement, pas au peuple

Néanmoins, Navot dit que l’issue d’une telle initiative reste impensable.

« Une loi générale pour déroger à une décision de la Cour suprême permettra au gouvernement d’enfreindre les droits de l’Homme d’une manière qui pourrait être extrême et disproportionnée, et ce, dans un objectif tout aussi inapproprié », affirme-t-elle.

« Cela implique un pouvoir absolu – avec 61 députés qui auront le pouvoir de changer les règles du jeu, le système de gouvernement et l’autorité des tribunaux. « Le système appartiendra dorénavant au gouvernement, pas au peuple », met-elle en garde. « Une loi générale de contournement créée pour supprimer toute possibilité de réexamen judiciaire n’est – de facto – pas démocratique ».