Haute cour : La bataille révèle la fragilité d’un système de gouvernement fragmenté

Au début du mois, le ministre de la Justice Yariv Levin a présenté son plan de réforme ambitieux du système judiciaire et ses critiques n’ont pas mâché leurs mots, évoquant « un coup d’État politique », un « boulet de canon » pour la démocratie israélienne, et pire encore.

Levin, toutefois, est resté impassible face aux critiques et il fait avancer les changements qu’il prône à un rythme effréné. Il a annoncé le 4 janvier, et il espère qu’il sera définitivement adopté d’ici fin mars.

Et il a une bonne raison d’être pressé – parce que le temps pourrait bien ne pas être son allié. Ces mesures sont moins populaires que ne l’affirment ses partisans. Selon des informations transmises par des sources du Likud, Levin a dû menacer de démissionner afin de gagner le soutien public de certains députés du parti et il a également résisté aux pressions exercées par le Premier ministre Benjamin Netanyahu lui-même qui voulait modérer les réformes ou les ralentir.

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Des informations qui semblent être confirmées par les sondages. Une enquête d’opinion qui a été rendue publique, la semaine dernière, par l’Institut israélien de la démocratie (IDI) a spécifiquement demandé aux Israéliens s’ils pensaient que la Cour suprême devait avoir le pouvoir d’invalider des législations qui violent les Lois fondamentales quasi-constitutionnelles en Israël. Et les réponses ont été celles qu’il était possible d’anticiper : l’opinion publique s’est avérée être divisée presque parfaitement selon les lignes partisanes, à une exception toutefois.

Les électeurs des formations laïques, de l’opposition et des partis anti-Netanyahu ont accordé leur préférence à une Cour plus puissante à une forte majorité, avec 85 % parmi l’électorat de Yesh Atid. Les électeurs des alliés de Netanyahu – Shas, Yahadout HaTorah et Hatzionout HaDatit – se sont opposés à une écrasante majorité (85 % au sein du Shas) à la capacité de la Cour d’invalider un texte de loi.

Un seul parti est divisé en deux : Le Likud lui-même, la faction qui avance cette réforme. Presque la moitié des électeurs du Likud aux dernières élections du mois de novembre (47 %) déclarent penser que la Cour doit avoir le droit de rejeter une loi ; contre 42 % qui estiment qu’elle ne doit pas en avoir la capacité.

Avec un soutien aussi ténu au sein de son propre parti, Levin comprend bien que si son plan de réforme est suffisamment retardé pour que la coalition connaisse une déstabilisation prématurée (comme c’est le cas de la plus grande partie des coalitions israéliennes), les stratèges de campagne du Likud, et principalement Netanyahu lui-même, pourraient abandonner l’idée par crainte d’un retour de bâton dans les urnes.

Le ministre de la Justice Yariv Levin lors d’une conférence de presse à la Knesset, le parlement israélien de Jérusalem, le 4 janvier 2023. (Crédit : Olivier Fitoussi/Flash90)

Panique raisonnable

De son côté, la réponse du centre-gauche à cette réforme précipitée a été celle d’une panique sans retenue. Il a un bon argument pour cela.

Il n’y a qu’une seule chambre au Parlement israélien ; aucune seconde chambre ne peut brandir son droit de veto ou limiter ses actions. Les partis politiques sont extrêmement centralisés ; la plus grande partie des députés sont nommés par les leaders des formations, sans passage obligé devant les électeurs lors d’un vote de Primaires ou d’un scrutin régional. L’exécutif et le législatif ne forment, de manière fonctionnelle, qu’une seule instance dans la mesure où le gouvernement est établi et où il est tenu par les membres de la majorité parlementaire. Il n’y a, en d’autres mots, que très peu de tous ces contre-pouvoirs d’une importance déterminante dont les noms et les capacités diverses sont énumérés, dans les pays démocratiques, pendant les cours d’instruction civique.

Si la Cour est affaiblie, s’interroge actuellement le centre-gauche, que restera-t-il pour contrer les efforts d’une majorité agressive qui chercherait à priver les minorités des droits qui sont les leurs ?

Une question qui n’est pas seulement théorique si on prend en considération la constitution du nouveau gouvernement de Netanyahu – pas ses politiques ou ses idées en elles-mêmes mais sa cohérence et son unité.

Pendant la plus grande partie de l’histoire d’Israël, une caractéristique déterminante de la politique du pays aura finalement été cet instrument de contrôle déterminant qui aura prévenu, au fil des coalitions, une concentration trop forte du pouvoir : cette caractéristique, c’est la manière dont les électeurs et les partis du pays se divisent naturellement en tribus religieuses et culturelles lorsqu’ils se rendent aux urnes.

En règle générale, les coalitions israéliennes sont diversifiées, indisciplinées et elles ont tendance à s’effondrer parce qu’elles sont composées de multiples parties sectorielles qui, toutes, poussent dans autant de directions différentes.

Le député arabe Ahmad Tibi (à droite) avec Moshe Gafni (à gauche) du parti Yahadout HaTorah lors d’une réunion de l’opposition à la Knesset, le 9 mars 2014. (Tomer Neuberg/Flash90)

Et au sein de ces coalitions, les petites communautés se protègent à l’ordinaire les unes les autres, même au-delà des différences déterminantes en matière de politique et de culture. Les formations arabes votent régulièrement contre les mesures laïques que les factions ultra-orthodoxes considèrent comme anti-haredim, et les formations haredim leur rendent la pareille en boudant des propositions de droite que les partis arabes considèrent comme anti-arabes – entraînant une coalition informelle des marginalisés qui a longtemps freiné les plus puissants à gauche et à droite de l’échiquier politique.

Mais cette caractéristique de la démocratie israélienne pourrait être en train de disparaître. La coalition de droite, d’extrême-droite et religieuse qui a été formée par Netanyahu au cours des 44 mois d’impasse politique s’avère être trop unie, trop dévote pour que d’éventuelles différences en son sein puissent servir de contre-pouvoir.

La Cour, estime le centre-gauche, pourrait bien être le dernier bastion susceptible de freiner un pouvoir exécutif débridé – ce qui est la raison pour laquelle elle est aujourd’hui prise pour cible.

« Derrière l’idée de Levin, il y a le désir du gouvernement d’avoir un pouvoir illimité », a accusé, la semaine dernière, Suzie Navot, spécialiste du droit. « Il n’y a aucun débat ici sur l’équilibre des pouvoirs ».

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Et pourtant, cette anxiété même révèle un problème plus déterminant. En affirmant que les droits et les libertés des Israéliens – en particulier ceux des minorités – ne sont soutenus que par une seule institution vulnérable, le centre-gauche semble dire que la bataille est d’ores et déjà perdue.

Après tout, même si les réformes de Levin doivent être vaincues cette fois-ci, il est évident qu’elles feront leur retour dans un an, dans deux ans ou dans cinq ans. Tant que la droite conservera son avantage démographique et qu’elle saura maintenir son unité nouvelle, la course contre la montre continuera.

Un Juif ultra-orthodoxe marchant près d’une photo du défunt chef spirituel du Shas, le rabbin Ovadia Yosef, sur un panneau d’affichage dans le cadre de la campagne électorale du Shas, dans la ville de Safed, au nord d’Israël, le 28 février 2020. (Crédit : David Cohen/Flash90)

Alors soit la menace n’est pas aussi grande que ce qu’affirme le centre-gauche, soit cette focalisation unique sur la défense de la Cour représente une formidable dépense de capital politique visant à maintenir un édifice fragilisé dans ses fondations.

La droite est déterminée à faire adopter la réforme. C’est la Cour, affirme-t-elle, qui a bouleversé les règles de la démocratie et il faut une réforme pour « retrouver l’équilibre constitutionnel. » Une croyance réelle et totalement sérieuse.

« On n’annule pas une loi »

La méfiance ressentie à droite et dans les partis ultra-orthodoxes à l’égard de la Cour – qu’ils accusent d’activisme – est réelle et elle est présente depuis longtemps.

En 1992, pendant le débat à la Knesset qui avait précédé le dernier vote sur la Loi fondamentale : Dignité humaine et liberté, la loi conférant les droits que le centre-gauche craint de voir disparaître aujourd’hui dans le cadre des nouvelles réformes, une querelle avait éclaté entre des députés du Likud. D’un côté se tenait Uriel Lynn, un soutien fervent de la loi et l’un de ses principaux défenseurs – il était alors président de la puissante commission du Droit, de la Constitution et de la Justice au Parlement. De l’autre, il y avait Michael Eitan, député du Likud.

La nouvelle loi « ne transférera pas le pouvoir à la Cour suprême », avait assuré Lynn aux membres de la Knesset depuis la tribune. « Aucune Cour constitutionnelle disposant d’un pouvoir spécial l’autorisant à abroger des lois n’est établie aujourd’hui. »

Le député Michael Eitan à une session à la Knesset israélienne à Jérusalem le 24 novembre 2008. (Michal Fattal / Flash90)

Eitan avait fait part de son désaccord avec véhémence. Le nouveau texte, avait-il crié depuis son siège, entraînerait inévitablement des invalidations de législations. Il interdisait dans ses termes l’adoption de futures lois non-conformes « aux valeurs de l’État d’Israël » en tant « qu’État juif et démocratique ». Qui décidera, s’était interrogé Eitan, si une future loi contrevient à ces valeurs, et qui décidera d’ailleurs et avant tout quelles sont ces valeurs ? »

« C’est une question politique », avait-il jugé, « ce n’est pas une question juridique ».

Lynn ne s’était pas laissé impressionner. « Le législateur décide et la Cour décide », avait-il rétorqué d’une voix forte. « C’est le système que nous avons et vous n’en avez pas d’autre. Aujourd’hui aussi, la Cour est susceptible d’interpréter les lois. »

« Mais elle ne peut pas les invalider », avait insisté Eitan.

« Pas besoin d’abroger des lois. On n’abroge pas une loi », avait répliqué Lynn, une prédiction que le comportement ultérieur de la Cour devait démentir.

Et la méfiance de longue date qu’inspire la Cour aux ultra-orthodoxes est elle aussi sincère.

Dans le même débat, Avraham Ravitz, de la faction Degel Hatorah, avait expliqué l’anxiété ressentie par les ultra-orthodoxes face à l’éventuelle adoption de cette loi. Et il avait, là aussi, mis en cause la Cour.

Une séance plénière à la Knesset sur la formation du gouvernement, le 29 décembre 2022. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

« Nous sommes inquiets de ce qu’à l’avenir, les juges puissent offrir des interprétations radicales du concept même de liberté tel qu’il est exprimé dans cette loi – des interprétations qui n’auront jamais été imaginées par ses auteurs et qui donneront libre cours à une liberté qui sera peu soucieuse des sentiments des Juifs religieux ou des sentiments exprimés par d’autres groupes ».

Une mise en garde visionnaire. Dans les années qui avaient suivi, la Cour avait rejeté ou remis en question des lois et des décisions que la société haredi considérait comme déterminantes pour sa moralité ou pour son mode de vie – comme cela avait notamment été le cas d’une législation qui exemptait de service militaire les étudiants en yeshiva.

Le député Moshe Gafni, un rabbin qui siège à la Knesset depuis 1988 et qui appartient à la formation Yahadout HaTorah, avait déclaré en plaisantant, à une occasion, qu’il voterait contre les Dix commandements si ces derniers étaient proposés sous la forme d’une Loi fondamentale. Peu importait in fine le contenu du texte : ce qui était important, pour les haredim, c’était l’interprétation que des juges activistes et libéraux pourraient en faire.

Cette méfiance, à droite, à l’égard de la Haute cour a façonné les législations israéliennes pendant des années – l’exemple le plus récent et le plus marquant ayant été La loi fondamentale : Israël en tant qu’État-nation du peuple juif qui avait été adoptée en 2018. L’objectif poursuivi par cette législation, avait expliqué l’un de ses auteurs, était de « s’assurer que la Cour comprend ce que signifie la moitié ‘Juive’ évoquée dans ‘Juif et démocratique’. »

La droite considère que la Cour est devenue de plus en plus puissante, de plus en plus engagée idéologiquement ; elle la considère comme un tribunal qui peut être sollicité par presque n’importe qui en temps réel, qui pense avoir le droit de peser sur pratiquement toutes les actions du gouvernement, et qui détient par ailleurs un veto de facto .

Résultat : Validée par sa victoire électorale, la droite ne se laissera maintenant plus dissuader par les lamentations des libéraux et par les mouvements de protestation dans son projet d’enfin freiner la Cour.

Des Israéliens manifestent contre le gouvernement actuel sur la place Habima de Tel Aviv, le 7 janvier 2023. (Crédit : Avshalom Sassoni/Flash90)

Si le centre-gauche a raison et que cette réforme représente une tentative dangereuse visant à concentrer tous les pouvoirs entre les mains d’une seule institution, alors la gauche doit faire davantage que simplement paniquer. Elle doit avoir une vision institutionnelle alternative à propager par tous les moyens, qui permettra de soutenir la démocratie.

Elle aura besoin d’une Constitution.

La gauche anti-constitutionnelle

Les prédécesseurs du centre-gauche israélien avaient réfléchi autrefois avec soin à l’idée d’une constitution, à la nécessité de placer des limites sur le règne de la majorité et à celle d’établir des institutions qui viendraient contre-balancer la Knesset. Ils y avaient réfléchi – et ils avaient finalement rejeté cette possibilité.

Au mois de janvier 1950, alors que la Knesset examinait cette option de Constitution, David Ben-Gurion s’était laissé aller à une défense passionnée d’un règne de la majorité sans restriction aucune.

« Est-ce que notre peuple accepterait », s’était-il interrogé, « une situation dans laquelle sept juges… peuvent annuler les lois qui sont par ailleurs désirées par le peuple ? Seule une nation détermine une Constitution – ce qui revient à dire qu’une Constitution, c’est ce que le peuple veut, c’est ce qu’il décide à l’issue d’une enquête publique et à l’issue d’un vote. »

Socialiste pendant toute sa vie, Ben-Gurion avait la certitude que l’avenir était progressiste. Une Constitution difficile à amender et des tribunaux puissants, estimait-il, serviraient les élites et les réactionnaires et préserveraient les inégalités.

Le Premier ministre israélien David Ben-Gurion écoute l’hymne national, la Hatikva, lors de la cérémonie d’ouverture de la Knesset en 1949. Crédit : GPO/Hugo Mendelson)

Prenant l’exemple de l’Amérique au tournant des années 1950, il avait affirmé que la constitution des États-Unis, rédigée 150 années auparavant et excessivement difficile à amender, retenait la super-puissance dans ses avancées. Elle s’était placée sur le chemin de l’impôt sur le revenu de Roosevelt ou sur celui des lois sur le travail des enfants, avait-il déclaré.

« Chaque loi est le produit de son temps », avait-il dit devant la Knesset. « Il n’y a rien d’éternel dans une loi. De quel droit est-ce que nous pourrions entraver le travail de ceux qui seront élus à la Knesset dans un an ou dans cinq ans ?… Nous n’avons pas plus de sagesse que ceux qui viendront après nous. Pourquoi devrions-nous craindre que ceux qui viendront après nous ne partageront pas les engagements qui sont les nôtres, qu’ils ne comprendront pas quels sont les besoins de la nation ? »

Les descendants politiques de Ben-Gurion s’inquiètent aujourd’hui de ça très précisément. Leur avenir s’annonce conservateur et religieux. Les suggestions faites par Ben-Gurion – que la majorité doit avoir toute liberté de gouverner à sa guise et selon ses désirs, que les règles constitutionnelles doivent pouvoir changer facilement en épousant les tendances de l’opinion publique et que les futures générations ne doivent pas être soumises aux convictions qu’avaient les générations précédentes – sont dorénavant considérées comme les prémices de « l’effondrement de la démocratie ».

La gauche israélienne n’a jamais écrit cette Constitution, elle n’a jamais limité les pouvoirs de la Knesset et elle n’a jamais pris au sérieux le problème du règne de la majorité – jusqu’à ce que, bien sûr, elle se retrouve soudainement elle-même dans la minorité.

La terre d’opportunités

Les craintes exprimées par le centre-gauche sont réelles et elles sont raisonnables ; les arguments avancés par la droite sont sincères et historiques. Les deux partagent par ailleurs la responsabilité d’un système de gouvernement qui s’est appuyé pendant trop longtemps sur des outils de contrôle internes à la fois fragiles et officieux et sur une Cour très puissante.

La présidente de la Cour suprême, Esther Hayut, (au centre), et d’autres magistrats du tribunal avant une audience, le 14 mars 2019. (Crédit : Hadas Parush/ Flash90)

Défendant le plan de refonte judiciaire de Levin dans le Wall Street Journal, Bezalel Smotrich, le chef de Hatizonout HaDatit, le parti d’extrême-droite, a affirmé que ce denier « rapprochera Israël du modèle politique américain… Nous cherchons à nommer les juges en Israël en respectant une procédure similaire à celle qui est en place aux États-Unis ; à définir l’étendue des pouvoirs du procureur-général et sa relation avec les représentants élus d’une manière semblable à celle qui prévaut en Amérique », etc…

Il a partiellement raison. Laisser les politiciens nommer plus facilement les magistrats, élargir les pouvoirs du parlement face à la Cour rapprocherait, dans sa forme, le système judiciaire israélien du système américain.

Mais la Cour plus faible en Amérique n’est qu’un petit rouage dans une machinerie bien plus grande qui est totalement absente au sein de l’État juif. La Cour siège aux côtés de deux chambres du Parlement qui disposent d’un droit de veto mutuel et chaque instance est élue par une section différente de l’électorat, sur la base de calendriers différents (des calendriers de deux, quatre et six ans). En réalité, tout avait été fait pour empêcher la plus grande peur nourrie par les pères fondateurs lorsqu’ils s’étaient embarqués dans l’aventure démocratique : qu’une majorité, formée dans les urnes, puisse opprimer les minorités qui se trouvent en son sein. En divisant l’électorat encore et encore, en s’appuyant sur la géographie, le temps et les institutions, les pères fondateurs espéraient, en premier lieu, pouvoir éviter la formation d’une majorité.

Smotrich veut les États-Unis ; le centre-gauche ferait bien de relever le défi. Seule une absence désespérée d’imagination politique, des deux côtés, laissera le débat dans ses termes actuels, ceux d’une bataille rangée au sujet de la Haute-cour – ou tout du moins, donnera lieu à un débat qui se limitera à cette problématique exclusivement.

La droite affirme se battre pour plus de démocratie. Une affirmation qui peut servir de levier d’influence pour l’opposition, avec une porte qui s’ouvre sur un débat, dans le pur style américain, sur la faiblesse actuelle de la démocratie israélienne. Est-ce qu’une seconde chambre du parlement élue par une autre section de l’électorat, qui aurait un droit de veto sur la première chambre, offrirait des protections meilleures, plus résilientes ? Et que dire d’un droit de veto sur les législations qui serait accordé au président, une idée qui avait été proposée à l’époque de Ben-Gurion et rejetée partiellement en raison de la conviction intime de ce dernier, celle que les majorités progressistes ne devaient pas se heurter à des limitations ?

Le ministre des Finances, Bezalel Smotrich, en conférence de presse avec des familles de victimes du terrorisme, au ministère des Finances, à Jérusalem, le 8 janvier 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Les détails d’un tel débat élargi ne sont pas la question ici. La problématique est seulement qu’il s’avère insuffisant de s’appuyer seulement sur les informalités fragiles d’antan, qui commencent à montrer leur limites dans un Israël plus peuplé, plus complexe que celui que dirigeait Ben-Gurion. La droite doit davantage aux Israéliens qu’une seule dépendance ben-gurionesque au règne de la majorité, le centre-gauche doit aux citoyens davantage que des lamentations paniquées. Dans un pays s’appuyant sur une culture constitutionnelle plus large, une Cour affaiblie n’est plus une erreur, mais une caractéristique. Si la gauche a la conviction qu’aujourd’hui rien ne protège les minorités à l’exception de la Cour non-élue, alors même une victoire qui préservera l’autorité de ce tribunal pour un cycle électoral de plus ne sera pas suffisante.

Il peut sembler trop optimiste d’espérer que les agitations actuelles pourront entraîner le débat plus large dont le pays a besoin. Toutefois, Israël n’est souvent parvenu à se relever qu’après un effondrement. Il a fallu presque une décennie d’inflation à trois chiffres et deux dévaluations de devise (la livre en 1980 et le shekel en 1985) pour créer le pays remarquablement bien dirigé et responsable au niveau fiscal dans lequel vivent aujourd’hui les Israéliens. Il a fallu le cataclysme en matière de renseignement qui avait entraîné la guerre de 1973 pour mettre en place l’appareil d’espionnage stupéfiant qui opère dorénavant dans la guerre de l’ombre qui oppose Israël et l’Iran depuis quelques années.

Il faut aussi qu’Israël puisse sortir de cette crise avec un bilan qui ira au-delà des simples divisions politiques – voire d’implosion. Ce qui nécessite que les deux parties parviennent à prendre leurs arguments plus au sérieux pour réaliser que cette bataille porte, en réalité, sur davantage que la Cour. C’est une crise de gouvernance plus large, la crise d’un système de gouvernement mis en place de manière désordonnée à un autre âge et qui s’avère être insuffisant pour répondre aux exigences du présent. C’est également une crise profonde de vision, la crise d’un pays qui n’a pas encore décidé ce qu’il entend par le mot « démocratie ».

Et il est dommage de gâcher une crise, comme aiment le dire les Américains les plus sages.