CPI : pourquoi le cas palestinien a subi un revers majeur
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CPI : pourquoi le cas palestinien a subi un revers majeur

Soutenant la position d'Israël contre l'enquête sur des crimes de guerre, sept pays disent que la Palestine n'est pas un Etat pouvant transférer son autorité à la CPI

Raphael Ahren

Raphael Ahren est le correspondant diplomatique du Times of Israël

Des manifestants brandissent des bannières et des drapeaux palestiniens aux abords de la Cour pénale internationale, demandant à ce que des poursuites soient lancées contre Israël pour crime de guerre, à La Haye, aux Pays-Bas, le 29 novembre 2019 (Crédit : AP Photo/Peter Dejong)
Des manifestants brandissent des bannières et des drapeaux palestiniens aux abords de la Cour pénale internationale, demandant à ce que des poursuites soient lancées contre Israël pour crime de guerre, à La Haye, aux Pays-Bas, le 29 novembre 2019 (Crédit : AP Photo/Peter Dejong)

La notion que la « Palestine » serait un Etat plein et entier susceptible de bénéficier de la compétence de la Cour pénale internationale (CPI) a essuyé un sérieux revers, la semaine dernière, alors que sept pays et de nombreux experts en droit international ont affirmé que les choses n’étaient pas aussi simples que ce que pouvaient espérer les Palestiniens et leurs soutiens.

Même certains pays qui avaient officiellement, dans le passé, reconnu « l’Etat de Palestine » sur les lignes pré-1967 ont affirmé qu’il était difficile de considérer que ce dernier avait nécessairement, et de manière valide, le statut nécessaire pour que la CPI ait la compétence d’enquêter sur des crimes de guerre qui auraient été commis sur son territoire.

L’Allemagne, l’Australie, l’Autriche, le Brésil, la République tchèque, la Hongrie et l’Ouganda ont soumis, la semaine dernière, des documents écrits à La Haye, chacun demandant à devenir amicus curiae — un « ami de la cour », qui n’est pas partie dans le dossier mais qui souhaite faire part de son point de vue. Tous ces pays ont argué que la Palestine n’était pas en capacité de transférer sa compétence pénale sur son territoire à La Haye.

Pas un seul pays n’a déposé une requête disant le contraire.

« J’ai parlé avec plusieurs responsables de ces nations et, aux côtés des organisations internationales et des plus grands experts dans le monde, tous ont exprimé le positionnement clair que la Cour internationale ne dispose pas de l’autorité nécessaire pour débattre du conflit entre l’Etat d’Israël et les Palestiniens », a indiqué le Premier ministre Benjamin Netanyahu, dimanche dernier.

« Le fait que de nombreux pays se soient alignés sur nous… est une réalité qui doit certainement encourager tous les amis d’Israël, dans le monde entier, et tous les citoyens d’Israël », a-t-il ajouté.

Les professionnels ont, eux aussi, souligné l’importance d’avoir plusieurs pays appuyant le positionnement d’Israël à la CPI.

« Il est significatif que même des Etats comme le Brésil et la Hongrie, qui ont reconnu la Palestine nominalement, puissent douter sérieusement de la compétence du tribunal », commente l’avocat Daniel Reisner, de Tel Aviv, à la tête du Département du droit international de l’armée entre 1995 et 2004, et qui a servi dans plusieurs gouvernements comme conseiller juridique et négociateur dans divers cycles de négociations de paix.

Dans sa position – il est vice-président de l’Association internationale des avocats et des juristes juifs – Reisner est l’un des experts (ils ont été des douzaines) à déposer des requêtes d’amicus auprès de la Cour pénale internationale.

« Des questions telles que des reconnaissances symboliques qui ne sont pas pour autant légales, avec cette réalité qui est que le territoire de l’entité palestinienne est encore indéterminé et qu’il est encore soumis à négociation, qu’il y a un degré exceptionnel de controverse et d’incertitude entourant cette question toute entière, tout cela rend la compétence de la CPI hautement douteuse, même pour la reconnaissance des Etats », a-t-il dit.

Le 20 décembre, la principale procureure de la CPI, Fatou Bensouda, avait indiqué qu’elle avait terminé son enquête préliminaire entamée il y a cinq ans sur la « situation en Palestine » et qu’elle avait « une base raisonnable pour croire que des crimes de guerre ont été commis » par l’armée israélienne, le Hamas et « autres groupes palestiniens armés ».

Au même moment, elle avait reconnu que La Haye pouvait ne pas disposer d’une compétence pour prendre en charge un dossier Israël/Palestine. Elle avait donc demandé un jugement de la part de trois magistrats de la CPI qui viendrait déterminer la portée de la juridiction territoriale de la cour.

La procureure elle-même estime que la « Palestine » – qui a accédé au statut de Rome, document fondateur de la CPI, au début de l’année 2015 – est suffisamment un Etat pour que le tribunal international puisse obtenir un transfert de compétence sur son territoire.

Cela fait longtemps que l’Etat juif affirme que la CPI manque de compétence pour gérer le dossier – particulièrement parce qu’il n’y a pas d’Etat palestinien qui puisse déléguer au tribunal une juridiction pénale sur son territoire et sur ses citoyens.

Et il revient maintenant à une chambre dite « de pré-procès » de juger l’affaire. Les trois magistrats siégeant dans cette chambre – le Hongrois Péter Kovacs, le Français Marc Perrin de Brichambaut et la Béninoise Reine Adélaïde Sophie Alapini-Gansou – ont invité « la Palestine, Israël et les victimes de la situation dans l’Etat de Palestine à soumettre des observations écrites » sur le sujet avant le 16 mars.

La procureur de la CPI Fatou Bensouda, (à droite), et le procureur adjoint James Stewart, (au centre), à la Cour pénale internationale, CPI, à La Haye, Pays-Bas, vendredi 23 novembre 2018. (Piroschka van de Wouw/pool/AP)

Jérusalem n’a pas encore décidé de déposer une soumission officielle – mais l’Etat juif devrait s’abstenir de le faire, par crainte que cette demande ne soit considérée comme la légitimation d’un processus que les leaders israéliens ont par ailleurs dénoncé en le qualifiant d’absurde, d’injuste, d’illégal et d’antisémite.

Les Etats, ainsi que les groupes privés ou les organisations, ont pu demander à bénéficier du statut d’amicus curiae jusqu’à vendredi dernier.

Tandis que pas un seul pays n’a déposé une telle requête en se prononçant en faveur de la compétence de la Cour Pénale internationale dans « l’Etat de Palestine », la Ligue arabe et l’Organisation de la coopération islamique ont également déposé des observations d’amicus curiae , disant que la Palestine était, bien sûr, une nation souveraine et que la Cour pénale internationale était en mesure d’ouvrir une enquête sur le conflit israélo-palestinien.

« La Ligue arabe soumet que sous les termes du droit international, l’Etat de Palestine est le seul souverain sur son territoire. Le statut de l’occupation sur le territoire de la Palestine a été universellement reconnu », a clamé l’organisation basée au Caire dans sa candidature.

L’Organisation de la coopération islamique, dont le siège est à Jedda, en Arabie saoudite, a indiqué qu’elle mettrait en exergue « les aspects historiques de la question de la Palestine et les injustices auxquelles ont été soumis les Palestiniens » avec notamment la déclaration Balfour, en 1917 et le plan de partition de l’ONU, en 1947, « qui ont déterminé les contours historiques de la fondation de l’Etat de Palestine et les droits des Palestiniens à la souveraineté ».

La Cour pénale internationale, ou CPI, à La Haye, Pays-Bas. (AP Photo/Peter Dejong)

Mais ces organisations-cadres se représentent majoritairement elles-mêmes, et non leurs Etats-membres – très peu parmi eux sont membres de la CPI – et elles devraient bien moins influencer les trois juges de la chambre pré-procès que les nations puissantes et démocratiques qui, en Occident, se sont prononcées contre la compétence du tribunal.

Dans leurs requêtes d’amicus – qui sont simplement une candidature visant à soumettre une argumentation juridique plus détaillée – les pays diffèrent dans leurs arguments et dans la profondeur avec laquelle ils font valoir leurs points de vue auprès de la chambre pré-procès.

La Palestine ne possède pas et n’a jamais possédé la compétence nécessaire pour en déléguer à la Cour, afin que celle-ci puisse elle-même exercer sa compétence

L’Australie, par exemple, se contente de dire qu’elle ne reconnaît pas l’Etat de Palestine et qu’elle « n’entretient aucune relation » avec cette dernière sous les termes du statut de Rome, et qu’elle soumettra des observations concernant la juridiction.

L’Allemagne – l’un des plus grands partisans du tribunal – offre un point de vue plus détaillé de son argumentation. La demande d’amicus soumise par Berlin et signée par le conseiller juridique du ministère des Affaires étrangères commence en notant qu’elle est « un soutien fervent de la Cour pénale internationale et qu’elle est, depuis longtemps, partisane de la solution à deux états dans le conflit israélo-palestinien ».

Mais, remarque-t-elle, « la portée de la compétence territoriale de la cour, relativement à l’article 12 du statut de Rome, ne s’étend pas aux territoires palestiniens occupés. L’article 12 du statut de Rome présuppose qu’il y a un ‘Etat’ qui a la capacité, selon les termes de la loi internationale, de déléguer une compétence territoriale à la cour, en ce qui concerne les cas pertinents ».

« La Palestine ne possède pas et n’a jamais possédé la compétence nécessaire pour en déléguer à la Cour, afin que celle-ci puisse elle-même exercer sa compétence », continue l’Allemagne.

Des manifestants se rassemblent devant la Cour pénale internationale, CPI, pour demander instamment à la Cour de poursuivre l’armée israélienne pour crimes de guerre, à La Haye, Pays-Bas, le 29 novembre 2019. (AP Photo/Peter Dejong)

L’Autriche, pour sa part, dit avoir voté en faveur de l’adhésion de la Palestine à l’UNESCO en 2011 et avoir été favorable à l’octroi d’un statut d’observateur non-membre aux Palestiniens à l’Assemblée générale de l’ONU, en 2011. Elle reconnaît également qu’elle n’a pas protesté contre l’accession de la Palestine au statut de Rome en 2015.

Toutefois, sa requête d’amicus souligne que cela ne signifie pas pour autant que la Palestine soit un Etat en capacité de transférer sa juridiction à la cour et que « même s’il y a une compétence, la portée concrète de cette compétence territoriale resterait douteuse ».

Le Brésil a reconnu la Palestine mais s’oppose à la compétence de la Cour pénale internationale

Le soumission brésilienne commence en soulignant « l’intérêt permanent de protéger la CPI d’interférences politiques indues », en avertissant la Cour que « toute décision qui viserait à utiliser politiquement le statut de Rome » saperait sa crédibilité et sa légitimité.

Le pays d’Amérique latine note avoir reconnu un Etat palestinien en 2010, tout en ajoutant que cet « acte unilatéral et discrétionnaire de reconnaissance de l’Etat de Palestine n’induit pas l’affect erga omnes » – l’idée que le positionnement d’un pays envers un Etat palestinien oblige le reste du monde à accepter ce point de vue.

La Cour pénale internationale à La Haye, le 22 août 2016, lors du procès du chef islamiste présumé lié à Al-Qaïda, Ahmad Al Faqi Al Mahdi, pour la destruction de mausolées historiques dans la ville du désert malien de Tombouctou. (AFP/ANP/Patrick Post)

« En vertu du droit international, la reconnaissance n’est pas constitutive pour les États tiers non impliqués dans l’acte de reconnaissance », affirme la demande de Brasilia, signée par son ambassadeur aux Pays-Bas. « En outre, la simple adhésion à un traité international ne détermine pas nécessairement que l’État partie est un État souverain en vertu du droit international ».

La CPI se considère comme un « tribunal de dernier recours » qui ne devrait intervenir que dans les cas où sa compétence est incontestée, poursuit le document brésilien, mettant en garde contre une « extension indue de la portée du droit pénal international ».

Faisant écho aux propres arguments d’Israël concernant l’implication de la CPI, le Brésil poursuit en affirmant que « la question israélo-palestinienne complexe doit être traitée par le biais d’un dialogue politique entre les parties et non par un processus pénal international, ce qui serait préjudiciable à la fois à la justice et à la paix ».

Le ministre hongrois des Affaires étrangères Péter Szijjártó et le Premier ministre Benjamin Netanyahu lors de l’ouverture de la mission commerciale de la Hongrie dans le centre de Jérusalem, le 19 mars 2019. (Crédit : Amos Ben Gershom/GPO)

La Hongrie également fait remarquer qu’elle a déjà reconnu un État palestinien, en 1988. « Toutefois », selon sa demande, « la position hongroise est que les frontières territoriales doivent être réglées par des négociations directes entre les parties ».

En outre, le plaidoyer, signé par le ministre des Affaires étrangères Péter Szijjártó, déclare que Budapest « doute que la Palestine remplisse tous les éléments constitutifs d’un État et craint que, par conséquent, la compétence territoriale de la Cour ne s’étende pas nécessairement aux ‘territoires palestiniens occupés' ».

La Hongrie se réfère également au vote de l’Assemblée générale des Nations unies de 2012 qui a conféré à la Palestine le « statut d’État observateur non membre » à une écrasante majorité – 138 pays ont voté pour, 9 contre et 41 se sont abstenus – en faisant valoir qu’il « n’apportait pas de réponse claire à la question de l’État ».

La résolution 67/19 était plutôt une « simple question de procédure » et « ne constituait pas une reconnaissance de l’État palestinien », a insisté Budapest.

Péter Kovács. (Autorisation ICC-CPI/Max Koot)

Le fait que la Hongrie ait soumis une demande d’amicus est particulièrement remarquable dans la mesure où l’un de ses ressortissants, Péter Kovács, est l’un des trois magistrats de la chambre pré-procès.

La candidature tchèque dit que la question de l’Etat palestinien doit être analysée « conformément au droit international général » et cite la convention de Montevideo de 1993 sur les droits et les devoirs des Etats, qui est reconnue traditionnellement comme fondatrice dans la détermination de ce qui constitue un Etat sous les termes du droit international.

Selon l’article premier de la convention, un Etat doit posséder les qualifications suivantes : une population permanente, un territoire et un gouvernement définis ainsi que la capacité d’entrer en relation avec les autres Etats.

« C’est le positionnement de longue date adopté par la République tchèque de considérer que la Palestine ne répond pas encore à tous les critères qui définissent un Etat sous les termes du droit international », dit le document ratifié par le ministre des Affaires étrangères Tomas Petricek.

Tandis que Prague soutient les aspirations à l’indépendance des Palestiniens, le fait que la Palestine ne puisse être considérée comme un Etat soulève des « doutes » concernant les compétences de la CPI en Cisjordanie et à Gaza, conclut le document.

Le document soumis par l’Ouganda exprime des « préoccupations » concernant l’intention de la procureure de faire émettre par la chambre pré-procès un jugement sur « les questions controversées et politiques des territoires et des frontières, que les deux parties, dans le contexte présent, ont convenu de résoudre par le biais de négociations directes ».

Les frontières territoriales entre l’Etat juif et la Palestine ont besoin d’être déterminées par les Israéliens et les Palestiniens et elles « ne peuvent être soumises à la juridiction de la Cour », clame le document rédigé à Kampala.

« L’Ouganda pense, de plus, que la Cour, en tant qu’instance pénale, est fondamentalement inadaptée et mal placée pour des déterminations d’une telle nature », ajoute-t-il.

En plus des sept Etats, des douzaines de spécialistes et des ONG – de points de vue différents – ont soumis leurs propres requêtes d’amicus. La majorité d’entre elles répètent, sous une forme ou une autre, les mêmes arguments vis-à-vis de la compétence de la Cour – ou plutôt de son manque de compétence.

Certains noms seront familiers à ceux qui sont bien informés sur le conflit israélo-palestinien.

Le professeur canadien de droit international William Schabas, par exemple, avait été nommé à la tête de l’enquête menée par le Conseil des droits de l’Homme des Nations unies menée sur la guerre qui avait opposé Israël et Gaza, cette année-là. Il avait ultérieurement démissionné de son poste après qu’il a été révélé qu’il avait touché la somme de 1 300 dollars pour un avis juridique écrit en 2012 pour l’Organisation de libération de la Palestine (OLP).

William Schabas, (à droite), et les membres d’une délégation serbe à la Cour internationale de justice de La Haye, Pays-Bas, en mars. Schabas a été nommé à la tête d’une enquête de la Commission des droits de l’homme des Nations unies sur les crimes de guerre commis pendant le conflit de Gaza en 2014, mais il a ensuite démissionné. (AP/Jiri Buller)

Dans sa demande d’amicus curiae, Schabas fait valoir qu’une fois que la Palestine a été acceptée comme État partie au Statut de Rome, personne, y compris la chambre préliminaire de la CPI, n’a plus le pouvoir de contester ce fait. Et en tant qu’État partie, la Palestine remplit clairement les critères de l’État requis, affirme-t-il.

Il est vrai que les frontières territoriales de l’État incriminé doivent encore être déterminées, reconnaît Schabas. Toutefois, ajoute-t-il, « l’incertitude sur les frontières » ne peut pas empêcher la CPI d’exercer sa compétence sur un pays.

« A ce stade de la procédure, il serait avisé que la Cour se contente de généralités au sujet du territoire », écrit-il.

Autre personnalité bien connue qui a offert ses points de vue, Richard Falk, qui a été rapporteur spécial des Nations unies sur les droits de l’Homme dans les Territoires palestiniens entre 2008 et 2014. Sans surprise, il affirme que la Cour pénale internationale a une juridiction sur la « situation en Palestine », citant, entre autres, « la reconnaissance diplomatique de cette dernière en tant qu’Etat par 130 gouvernements ».

Richard Falk (Crédit : capture d’écran Youtube)

L’Etat « est un concept complexe sous les termes de la loi internationale », reconnaît Falk qui ajoute néanmoins que le refus de reconnaître l’Etat de Palestine en tant qu’Etat en ce qui concerne le statut de Rome « mènerait à des absurdités légales certaines dans le cadre du Statut ».

Falk qualifie par ailleurs les Accords d’Oslo – le cadre qui, dans les années 1990, accordait la pleine autonomie aux Palestiniens dans trois parties de la Cisjordanie – de convention « de valeur légale douteuse » qui ne compromet pas l’autorité des Palestiniens à pouvoir transférer à La Haye la compétence sur la Cisjordanie toute entière.

Dennis Ross, ex-diplomate américain qui avait aidé les Israéliens et les Palestiniens à négocier les Accords d’Oslo, écrit dans sa demande d’amicus que certains postulats de la procureure de la CPI concernant le pacte sont incorrects.

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Bensouda, dans sa déclaration faite au mois de janvier 2020 qui faisait part de la possibilité d’ouvrir une enquête sur les crimes de guerre présumés commis en Cisjordanie et à Gaza, avait dit qu’Oslo « a seulement limité les pouvoirs d’application de l’Autorité palestinienne sans affecter les pouvoirs considérés comme essentiels pour que la Palestine soit en mesure de transférer sa compétence au tribunal », écrit Ross.

La procureure avait noté que les limitations placées par Oslo sur les Palestiniens n’écartaient pas la compétence de la CPI, certaines parties de ces restrictions « pouvant être considérées comme violant le droit des Palestiniens à l’auto-détermination ».

Dennis Ross. (Flash90)

Mais ces arguments avancés « ne parviennent pas à capturer de manière exacte les accords passés entre les parties, ainsi que la dynamique et le contexte des négociations », clame Ross, qui jure de « rectifier le registre factuel et légal ».

Autre candidat au statut d’amicus qui a affirmé que la procureure avait mal compris les faits, l’expert en droit international britannique Malcolm Shaw, un éminent spécialiste dont Bensouda a cité les travaux à presque vingt reprises dans sa demande d’ouverture d’une enquête.

Son positionnement est d’autant plus digne d’attention que la procureure s’est appuyée sur Shaw pour faire valoir son point de vue en faveur de l’ouverture d’une enquête pour crimes de guerre en Palestine.

Shaw clame que Bensouda, dans son argumentation sur l’État palestinien et sur la compétence du tribunal, est arrivée à certaines conclusions qui « sont susceptibles de ne pas découler de manière exacte des principes acceptés du droit international ». Il insiste donc sur le fait que « la juridiction territoriale du tribunal en ce qui concerne ‘les Territoires palestiniens occupés’ ne peut pas être affirmée de manière appropriée ».

Plus de 40 requêtes d’amicus ont été déposées devant la Cour. Tous les candidats – à l’exception de deux qui ont manqué la date-butoir de dépôt des documents, le 14 février – ont été informés jeudi qu’ils pourraient soumettre des observations de 30 pages maximum devant la Cour avant le 16 mars.

Bensouda, pour sa part, a deux semaines pour répondre dans un document plus solide qui n’excèdera pas les 75 pages, et le dossier sera ensuite présenté devant la chambre pré-procès, qui devrait émettre un jugement final dans les 120 jours.

Il est impossible de prédire dans quelle mesure les soumissions de documents influenceront les juges – si elles doivent les influencer. Tous les arguments allant à l’encontre d’un État palestinien et d’une éventuelle compétence du tribunal pourraient être rejetés au profit de ceux affirmant le contraire.

Mais le fait qu’une poignée de pays importants – ainsi que certains intellectuels reconnus – se soient exprimés en faveur de la position adoptée par l’Etat juif doit certainement avoir entraîné la consternation à Ramallah.

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