La proposition de ne pas rendre les corps des terroristes est-elle légale ?

En annonçant mercredi des plans visant à mettre fin à la restitution de tous les corps de terroristes palestiniens à leurs familles en tant que mesure dissuasive, le ministre de la Défense Naftali Bennett a semblé minimiser considérablement la dure bataille qu’il devra livrer pour faire adopter et appliquer cette mesure.

La proposition de Bennett nécessite l’approbation du cabinet de sécurité et pourrait se heurter à l’opposition des hauts gradés militaires, qui ont exprimé des doutes quant à l’efficacité d’une telle politique dans le passé.

Si la mesure est promulguée, il est probable qu’elle fera encore l’objet d’une contestation de sa légalité devant la Cour suprême de justice dès sa première application, une question que les avocats du gouvernement auront du mal à défendre, selon les experts.

Son intention de présenter une telle proposition dans le cadre d’un gouvernement de transition a également fait sourciller, car les coalitions par intérim n’ont généralement pas pour but de mettre en œuvre des réformes politiques importantes sans en avoir reçu le mandat de la part de leurs électeurs.

Naftali Bennett, chef de HaYamin HaHadash, durant une conférence de presse à Expo Tel Aviv, le 5 septembre 2019. (Crédit : Hadas Parush/Flash90)

Pour certains, la confluence des défis probables et d’une lutte subséquente pour le bénéfice de cette mesure indique qu’il s’agissait moins d’une proposition politique sérieuse que d’une tentative de publicité.

« C’est tout simplement un désir de faire la une des journaux », a déclaré Pnina Sharvit Baruch, ancienne avocate militaire et actuelle chercheuse à l’Institut d’études de sécurité nationale de Tel Aviv.

Dissuasion ou monnaie d’échange ?

En septembre, à l’issue d’une longue bataille judiciaire, la Cour suprême a statué que la loi israélienne permettait à l’armée de ne pas restituer les dépouilles de terroristes à leurs familles afin de négocier avec des groupes terroristes la libération de deux civils israéliens – Avera Mengistu et Hisham al-Sayed – et les restes de deux soldats israéliens – Hadar Goldin et Oron Shaul – actuellement détenus par le groupe terroriste Hamas à Gaza.

Bien que la présidente de la Cour suprême Esther Hayut, qui a rédigé la décision sur cette affaire, ait déclaré que le gouvernement devrait rédiger une nouvelle loi spécifique sur la façon dont le pays devrait traiter les restes des terroristes et des combattants ennemis, elle a accepté l’argument selon lequel il n’est pas expressément interdit aux militaires d’utiliser ces corps dans des négociations à court terme.

La présidente de la Cour suprême Esther Hayut lors d’une audience à la Cour suprême de Jérusalem, le 14 janvier 2018. (Yonatan Sindel/Flash90)

D’une manière générale, les services de sécurité israéliens n’ont pas plaidé en faveur d’une politique plus sévère concernant la non restitution des cadavres de terroristes palestiniens, considérant que cette mesure n’a qu’une valeur limitée en tant que moyen de dissuasion et de négociation, et qu’elle est douteuse sur le plan moral.

En conséquence, la politique d’Israël a consisté à remettre les corps des terroristes à leurs familles, à l’exception des membres du Hamas et des « cas exceptionnels », où les attentats ont été particulièrement atroces.

Israël détient actuellement les restes de plus de 50 terroristes palestiniens, selon les organisations israéliennes de défense des droits humains Adalah et B’Tselem.

Cependant, bien qu’une source du ministère de la Défense ait laissé entendre que les corps pouvaient être utilisés en monnaie d’échange, Bennett lui-même a insisté sur le fait que la nouvelle politique ne concernait pas une négociation pour la libération de Mengistu, al-Sayed, Goldin et Shaul, mais la dissuasion, ce que la Cour ne juge pas être une raison valable pour refuser de restituer des corps.

Photo montage des soldats de Tsahal Oron Shaul (à gauche) et Hadar Goldin (à droite).

« Le ministre de la Défense Naftali Bennett a décidé de changer de politique – un arrêt total à la restitution des corps des terroristes, quelle que soit leur organisation d’appartenance. Cela fait suite à un certain nombre de discussions que le ministre a eues au sujet de la dissuasion avec les dirigeants de l’establishment de la défense », a déclaré son bureau.

Le communiqué ajoutait que cela faisait « partie d’un effort de dissuasion plus large » qu’il prévoyait de lancer prochainement.

Plus tard dans la journée, Bennett a ajouté dans une déclaration vidéo : « Contre le terrorisme palestinien, vous devez agir avec force, et la dissuasion se construit à partir d’actions. »

Dans sa décision, Hayut a expressément et explicitement déclaré que la dissuasion n’était pas une raison légitime de retenir les corps de terroristes en vertu de la loi en la matière – article 133, paragraphe 3 du Règlement de 1945 sur la Défense (état d’urgence), qui autorise un commandant militaire à décider quand et où une personne peut être inhumée.

« De mon point de vue, l’article 133(3) du Règlement sur la Défense n’autorise pas la détention de corps de terroristes pendant une période prolongée – ni pour des raisons de dissuasion ou autres », a écrit Hayut.

Neal Hendel, juge à la Cour suprême, le 25 juillet 2018. (Yonatan Sindel/Flash90)

En 2017, le juge de la Cour suprême Neal Hendel a également écrit un avis sur la question en faveur de la capacité du gouvernement à retenir les corps des terroristes – bien que cela ait été rejeté à l’époque – et, contrairement à Hayut, a déclaré que cela pourrait être réalisé comme mesure dissuasive.

Toutefois, même l’opinion favorable de Hendel n’accepterait pas la proposition de Bennett, car elle reposait sur l’hypothèse qu’elle ne serait utilisée que dans des cas particuliers et extraordinaires sur une base temporaire, et non comme une interdiction générale pour de longues périodes, comme Bennett souhaite le faire.

Cette question serait plus facilement résolue si le ministre de la Défense disait que les négociations – et non la dissuasion – étaient le principal facteur de motivation de sa proposition, bien que ses commentaires publics sur la position contraire puissent en rendre l’argument difficile à défendre.

« Sans nouvelles informations ou nouveaux chiffres – je ne vois pas comment cela sera accepté [par la cour], du moins pas si les juges s’en tiennent à ce qu’ils ont écrit », a déclaré Amichai Cohen, chercheur au groupe de réflexion de l’Institut israélien de la démocratie à Jérusalem.

Aucune valeur

M. Cohen, doyen de la faculté de droit de l’Ono Academic College, a dit qu’il avait demandé à l’armée, aux ministères de la Défense et de la Justice s’ils avaient présenté un nouvel avis juridique ou une justification pour la proposition de Bennett, mais n’a pas encore eu de réponse en date de mercredi soir.

« Je me demande s’il y a un avis juridique qui explique la décision. Mais s’il n’y en a pas, alors je ne comprends pas comment ça marche – en fait, ça ne marche pas – ça ne marche tout simplement pas », a dit Cohen.

Le Times of Israel a également contacté le cabinet du ministre de la Défense pour obtenir des éclaircissements à ce sujet, mais n’a pas reçu de réponse.

Ça n’a aucune valeur. Il y a même un prix à payer à se lier les mains

M. Cohen a également noté la question de la mise en œuvre d’une telle proposition dans un gouvernement de transition.

« Oui, c’est un problème », a-t-il dit.

Sharvit Baruch s’est moqué de l’annonce de Bennett, la décrivant comme étant à la fois largement dénuée de sens et – si elle était adoptée dans son intégralité – stratégiquement malavisée.

Mme Sharvit Baruch s’est moquée de l’annonce de M. Bennett, la décrivant comme étant à la fois largement dénuée de sens et – si elle était adoptée dans son intégralité – stratégiquement malavisée.

« Vous avez [déjà] la permission de [retenir les corps des terroristes]. Que voulez-vous ? Quel est l’intérêt ? Est-ce pour montrer que vous êtes un homme viril ? » a dit Sharvit Baruch.

« Les politiques radicales ne servent qu’à la politique », a-t-elle ajouté. « Ça n’a aucune valeur. Il y a même un prix à payer à se lier les mains. En stratégie, on a besoin de flexibilité. »