L’opération lancée par l’armée à Gaza est-elle conforme au droit international ?

Alors que l’opération visant à éliminer le Hamas et la menace militaire que représente le groupe terroriste pour l’État d’Israël entre dans sa troisième semaine, les critiques provenant des Nations unies, des groupes de défense des droits de l’Homme et de nombreuses autres parties qui s’élèvent contre la campagne militaire de Tsahal se renforcent inévitablement et deviennent de plus en plus audibles.

L’armée a fait savoir que ses bombardements – survenus après le carnage perpétré par le Hamas dans le sud d’Israël, qui a entraîné la mort de 1 400 personnes, des civils en particulier – ont pris pour cible (et avec succès) des commandants et des hommes armés du groupe terroriste, des entrepôts d’armement, des centres de commandements et de contrôle, des tunnels et de nombreux sites liés à l’organisation.

Mais le Hamas se niche dans les profondeurs des infrastructures civiles, ce qui complique énormément les choses pour Tsahal.

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En plus du coup porté au Hamas, l’opération, appelée « Opération épées de fer », a fait de nombreuses victimes à Gaza et notamment un grand nombre de civils. Les infrastructures civiles ont essuyé des dégâts sévères et certains quartiers ont subi des dommages catastrophiques – et ce n’est pas terminé.

La question portant sur le respect, de la part de l’armée israélienne, du droit international va donc continuer à se poser et elle se posera de manière de plus en plus intense, comme se renforcera aussi le débat empoisonné que ce sujet entraîne sur les réseaux sociaux, sur les campus universitaires et ailleurs sur tout le globe. Des manifestations propalestiniennes violentes ont d’ores et déjà eu lieu dans certains pays, avec une recrudescence de l’antisémitisme dans le monde.

C’est incroyablement difficile de déterminer si le droit s’appliquant dans le cadre des conflits armés est en effet respecté ou violé au moment même où les combats font rage et alors que les informations sur les circonstances dans lesquelles s’effectuent les frappes israéliennes restent indisponibles.

Des Gazaouis aident les blessés dans les frappes israéliennes, le 10 octobre 2023. (Crédit : Atia Mohammed/Flash90)

Pour commencer, attardons-nous sur quelques notes structurelles. Les lois sur les conflits armés – également connues sous le nom de droit humanitaire international – sont avant tout régies par les Conventions de Genève et leurs Protocoles additionnels, avec notamment le Protocole I qui établit les lois applicables en matière de protection des civils, ainsi que le droit international coutumier.

Israël, comme toutes les autres Nations, est signataire des Conventions de Genève. Le Comité international de la Croix rouge (CICR), qui offre une protection aux non-combattants conformément aux dispositions inscrites dans les Conventions de Genève, a enregistré la « Palestine » comme partie signataire également, ce qui signifie que les deux camps, dans cette guerre, sous soumis aux lois sur les conflits armés.

La Cour pénale internationale, à La Haye, peut poursuivre les violations faites aux Conventions de Genève qui s’apparentent à des crimes de guerre sur la base des plaintes déposées par les organisations internationales, les individus ou les parties au tribunal. La Cour en elle-même peut initier un examen ou lancer des investigations concernant de possibles manquements aux lois sur les conflits armés.

L’Autorité palestinienne a accepté la compétence de la Cour pénale internationale (CPI) en 2015, même si Israël n’a, de son côté, pas ratifié le Statut de Rome qui avait établi la CPI. L’État juif a néanmoins répondu aux accusations de crimes de guerre qui avaient été soumises à son encontre devant la Cour par l’Autorité palestinienne.

Comprendre les codes de conduite de Tsahal, les initiatives prises pour éviter les victimes civiles et les éléments circonstanciels de la guerre peut aider à esquisser une image générale s’agissant de la légalité des opérations menées par l’armée israélienne.

Une démocratie soumise à l’état de droit

Israël a déclaré la guerre en riposte à l’incursion de terroristes du Hamas sur le territoire israélien, le 7 octobre. Après avoir franchi la clôture frontalière, des hommes armés ont semé la désolation dans les communautés du sud du pays, ont tué 1400 personnes, des civils en majorité, et pris plus de 220 otages qui sont actuellement retenus en captivité au sein de l’enclave côtière. Cet assaut barbare s’est produit sous des tirs incessants de roquettes et des milliers de projectiles se sont abattus sur le territoire en cette funeste journée.

Des familles entières ont été exécutées chez elles ; certaines ont été brûlées vives. Le carnage a été accompagné de viols, de tortures et autres mutilations. 260 jeunes venus danser et prendre du plaisir à l’occasion d’un festival de musique électronique ont été froidement abattus.

Selon les chiffres non-vérifiés qui ont été avancés par le ministère de la Santé dirigé par le Hamas à Gaza – des chiffres qui comprendraient le bilan meurtrier de ses propres hommes armés – plus de 5 000 Palestiniens ont perdu la vie dans les frappes israéliennes depuis qu’Israël a commencé à bombarder la bande en amont d’une incursion terrestre attendue, qui a pour objectif avoué de renverser et de démanteler totalement le groupe à la tête de Gaza.

Capture d’écran d’une caméra corporelle du Hamas montrant des terroristes s’approchant d’un véhicule israélien lors de l’attaque menée par l’organisation terroriste le 7 octobre dans le sud d’Israël, diffusée par les forces de défense israéliennes et le gouvernement palestinien. (Crédit : Capture d’écran)

Un facteur crucial pour bien comprendre le contexte juridique général des opérations de Tsahal est qu’Israël est un pays démocratique – ce qui signifie qu’il est soumis à l’état de droit et que ses campagnes militaires sont susceptibles, au bout du compte, de faire l’objet d’un réexamen de la part des tribunaux du pays.

Les opérations sont menées sous la direction du gouvernement, en particulier sous la houlette du cabinet de sécurité et elles sont supervisées par le système judiciaire, notamment par la procureure générale et par le procureur-général militaire de Tsahal. Les raids sont tenus de respecter le droit international et les ordres donnés par les militaires incluent l’exigence de se conformer aux Conventions de Genève.

Comme l’établit clairement le site officiel de l’armée israélienne (en hébreu) et comme le rappellent les propos tenus en arrière-plan par des experts dans ce domaine, Tsahal offre à ses soldats et à ses commandants un enseignement et une formation en droit international par le biais de l’école de droit militaire du Corps du procureur-général de l’armée (Corps MAG).

Montage de photos d’otages détenus à Gaza par le Hamas après l’invasion de 2 500 terroristes en Israël, le 7 octobre 2023, au cours de laquelle 1 400 personnes ont été massacrées et quelque 220 capturées. (Crédit : Kidnapped From Israel / Dede Bandaid, Nitzan Mintz et Tal Huber. Conçu par Shira Gershoni et Yotam Kellner)

De plus, le Département chargé du droit international, au sein du Corps MAG, fournit à l’armée ses conseils opérationnels à des niveaux variés de commandement sur les cibles autorisées au regard du droit international, sur la légalité des armes employées, sur les prisonniers, sur les conditions de détention autorisées de ces derniers ainsi que des conseils concernant les opérations humanitaires au regard de la population civile.

En temps de guerre, le Corps MAG active un appareil juridique opérationnel composé d’avocats militaires et d’avocats réservistes qui répondent aux questions et donnent leur avis aux forces opérationnelles et autres unités intéressées, notamment à celles qui sont en charge des affaires humanitaires.

Le chef du Corps MAG, le procureur-général militaire, est nommé par le ministre de la Défense en coordination avec le chef d’état-major de Tsahal, mais il est professionnellement indépendant et il n’est soumis qu’à la loi.

Le Corps MAG est subordonné à deux niveaux de supervision. Le premier est le procureur-général, qui fournit des conseil en droit international au gouvernement et c’est le cas également en période de conflit. Le deuxième est la Cour suprême, qui est susceptible de répondre à des requêtes déposées contre les décisions et contre les politiques mises en œuvre par le Corps MAG.

Les accusations lancées concernant de possibles violations du droit international pendant des hostilités sont examinées par des instances indépendantes militaires et civiles, qui lancent des investigations à leur sujet – avec, parmi elles, la police et les procureurs. Les décisions peuvent aussi faire l’objet d’un réexamen de la part des tribunaux civils et de la Cour suprême.

Cibles militaires dans les infrastructures civiles

Pnina Sharvit Baruch, qui a occupé le poste de directrice du Département de droit international au sein du MAG entre 2003 et 2009, insiste sur le fait que l’armée ne s’en prend qu’à des cibles militaires. Elle fait toutefois remarquer que ces dernières peuvent comprendre des immeubles résidentiels par ailleurs utilisés par le Hamas et d’autres groupes terroristes.

Les secours palestiniens soignent un enfant blessé dans une frappe aérienne à Rafah, dans le sud de la bande de Gaza, le 13 octobre 2023. (Crédit : Abed Rahim Khatib/Flash90)

Parce que de tels bâtiments sont utilisés à des fins militaires, ils deviennent des cibles légitimes au niveau du droit, explique Sharvit Baruch, comme l’établissent clairement les Traités régissant les lois relatives aux conflits armés, comme le Protocole additionnel I des Conventions de Genève et le droit coutumier international.

Les capacités militaires du Hamas sont profondément imbriquées au sein même des infrastructures civiles à Gaza ou en-dessous, dans un vaste réseau de tunnels. Cela rend la mission visant à éliminer la menace militaire qui plane sur Israël – c’est l’objectif revendiqué par l’État juif – extrêmement difficile s’agissant de ne pas faire de victimes civiles.

Une mission difficile, certes, mais pas nécessairement illégale.

Le principe de proportionnalité : pas une question de chiffres

Une problématique de premier plan, ici, est celle de la proportionnalité – un concept souvent mal compris, mal interprété et appréhendé de manière simpliste, où il s’agirait de prendre en compte le nombre des victimes israéliennes et les dégâts essuyés par les infrastructures civiles de l’État juif pour les comparer au nombre de victimes et à l’ampleur des dommages commis du côté palestinien.

Selon les lois sur les conflits armés, une attaque est considérée comme disproportionnée et donc comme illégale « si les dégâts collatéraux anticipés qui sont essuyés par les civils et par les objets civils doivent être excessifs en lien avec le bénéfice militaire attendu de l’attaque », dit Sharvit Baruch, devenue chercheuse à l’Institut national d’études sécuritaires de l’université de Tel Aviv.

Ce qui signifie que si une frappe offre à l’armée un bénéfice militaire significatif – en éliminant un commandant du Hamas, en détruisant une entrepôt d’armement, etc… – alors elle peut être considérée comme légale même si elle est supposée entraîner des pertes civiles, même lourdes.

Toute attaque individuelle doit être ainsi proportionnée pour être légale.

Ceci étant dit, les circonstances prévalant dans une guerre donnée et la nature de l’ennemi ont leur importance dans la manière dont sera défini le concept « de bénéfice militaire », poursuit Sharvit Baruch.

Suite au bain de sang et aux atrocités commises par les terroristes le 7 octobre, le Hamas peut être considéré, à juste titre, comme plus dangereux et comme plus cruel que les observateurs avaient pu le penser jusqu’à présent s’agissant de ses capacités paramilitaires et de sa volonté de porter atteinte aux civils et de perpétrer des crimes de guerre.

Les corps des victimes de l’assaut terroriste du Hamas contre les communautés du sud d’Israël le 7 octobre 2023 attendent d’être identifiés par le Centre national de médecine légale (Abou Kabir) à Jaffa, le 16 octobre 2023. (Crédit : Tomer Neuberg/Flash90)

Dans le cas qui nous occupe, le « bénéfice militaire » provenant de la mort d’un terroriste du Hamas, de la destruction d’un centre de commandement ou d’un centre de contrôle ou de la destruction d’autres cibles peut peser plus lourdement dans cette équation de la proportionnalité, ce qui signifie que le niveau tolérable d’atteinte aux civils, au niveau juridique, est également plus élevé, selon Sharvit Baruch.

« De mon point de vue, même si de nombreux civils perdent la vie, même si ce nombre est excessif, ce n’est pas nécessairement illégal – et ce même si c’est malheureux », commente-t-elle.

Le docteur Aurel Sari, professeur-adjoint de droit public international à l’université britannique d’Exeter, souligne un autre point crucial – celui que la proportionnalité ne peut pas être évaluée sur la base d’un examen rétrospectif mais sur la base des informations qui ont pu être mises à la disposition du commandant militaire, avant et pendant la frappe.

« S’il s’avère que vos informations étaient fausses, qu’une arme a dysfonctionné, ou que d’autres circonstances imprévues ont entraîné un plus grand nombre de victimes civiles que celui qui avait été anticipé, ce n’est pas une violation du droit », affirme Sari, qui est également maître de conférence et consultant en droit humanitaire international auprès de l’OTAN, de l’armée américaine et de l’armée britannique.

Il note qu’en termes plus généraux, « Tsahal est une force professionnelle qui respecte les lois sur les conflits armés » et il met l’accent sur les conseils juridiques dont bénéficient les militaires de la part du Corps MAG, ce qui leur permet de se conformer aux règles internationales en vigueur.

Intensifier le niveau de force

Sari fait part, toutefois, de son inquiétude concernant certains aspects de la campagne israélienne.

« Nous avons assisté à une destruction considérable des zones résidentielles à Gaza au cours des bombardements aériens », explique Sari, qui note néanmoins qu’il y a « indubitablement » un grand nombre « d’objectifs militaires qui sont des cibles militaires légitimes à Gaza » et que l’armée peut ainsi attaquer en toute légalité.

« Cependant, au vu de la multitude de cibles et de l’étendue des destructions, il faut poser certaines questions, notamment celle de savoir si toutes ces frappes ont réellement été réalisées conformément à des objectifs militaires légitimes. De la même manière, il faut s’inquiéter face au niveau très élevé d’atteintes accidentelles faites aux civils et déterminer se ce niveau est conforme à la règle de proportionnalité », ajoute-t-il.

Les destructions causées par les bombardements aériens israéliens sont visibles dans la ville de Gaza, le 11 octobre 2023. (Crédit : Adel Hana/AP Photo)

Sari pense également que le nombre d’ordonnances, le rythme des opérations et le nombre de sorties faites dans le cadre de la campagne actuelle sont plus élevés que lors des précédentes campagnes militaires d’Israël dans la bande de Gaza.

« Peut-être que toutes ces attaques prennent réellement pour cible des cibles militaires et que, dans tous les cas, l’exigence de proportionnalité est satisfaite mais si on se penche sur le tempo des opérations, c’est difficile de l’affirmer », s’exclame-t-il.

Sari reconnaît néanmoins que sans possibilité d’accéder aux informations qui se trouvent entre les mains de l’armée israélienne et de ses commandants, il est impossible d’avoir des certitudes.

Sharvit Baruch en convient : en effet, Tsahal affiche une force supérieure dans cette guerre si on la compare aux conflits précédents qui avaient opposé l’État juif au Hamas à Gaza et « les destructions occasionnées et les victimes sont beaucoup plus nombreuses que cela a été le cas auparavant ».

Mais elle déclare que c’est parce que la menace représentée par le groupe terroriste est largement supérieure aujourd’hui, ajoutant que le Hamas constitue dorénavant une menace existentielle pour les citoyens israéliens qui habitent les régions frontalières de la bande et pour le pays de manière plus générale, en particulier en prenant en compte la menace posée par le Hezbollah sur la frontière nord et celle posée par l’Iran pour l’État juif tout entier.

« Dans les faits, Israël mène ses opérations avec plus de force – mais c’est parce que les conséquences l’exigent et de mon point de vue, il y a une justification légale à cette intensification de la force dans la mesure où le niveau de la menace est, de son côté, beaucoup plus important maintenant ».

De la même manière, dans un article qui a été publié le 17 octobre, Benjamin Wittes, rédacteur en chef du journal Lawfare et chercheur en Études de gouvernance au sein de la Brookings Institution, a écrit que « ce serait une erreur analytique et juridique grave d’amalgamer un grand nombre de victimes civiles palestiniennes à des crimes de guerre ».

Wittes a ajouté, dans son article, que si certaines attaques « pourraient constituer des crimes de guerre dans la mesure où la mort de civils a résulté d’un ciblage intentionnel », d’autres incidents impliquant la mort de civils palestiniens « sont susceptibles de refléter de simples erreurs, de mauvais renseignements ou relever de ces dommages collatéraux qui sont autorisés par les lois sur les conflits armés ».

Sur le même ton, Sari précise que les calculs, en matière de proportionnalité, « ne sont pas pas une question de chiffres » – expliquant par exemple que le bénéfice militaire tiré de la mort d’un haut-commandant du Hamas lors d’une frappe peut être considéré comme justifiant des atteintes indirectes faites à un grand nombre de civils – une justification qui ne serait pas présente dans le cas d’une attaque qui viserait et causerait la mort d’un membre subalterne du Hamas.

Ayman Nofal, commandant de la Brigade centrale de Gaza du Hamas, tué dans une frappe israélienne le 17 octobre 2023. (Crédit : Réseaux sociaux)

Les mises en garde de l’armée concernant l’évacuation du nord de Gaza

Autre facteur d’importance cruciale dans la légalité d’une frappe militaire susceptible de porter atteinte aux civils, la nécessité de prendre des précautions réalistes pour minimiser les pertes, explique Sharvit Baruch.

Parmi ces précautions, il y a les mises en garde émises à l’égard de la population civile – même s’il n’y a aucune obligation d’avertir cette dernière lors de toutes les attaques. Lors des conflits contre le Hamas antérieurs, l’armée avait émis des mises en garde spécifiques lors de frappes imminentes mais au cours de l’Opération épées de fer, elle a abandonné cette pratique, favorisant des avertissements plus généraux lancés en direction des Gazaouis et leur demandant de quitter une zone donnée.

C’est un autre exemple de la différence de nature des opérations de Tsahal dans la guerre en cours.

Sharvit Baruch insiste néanmoins sur le fait que ces mises en garde sont légitimes et elle évoque certaines informations transmises par les militaires – qui avaient fait savoir que le Hamas avait empêché certains résidents d’obéir aux avertissements lancés par l’armée israélienne, les obligeant à rester dans le nord de la bande, allant jusqu’à installer des barrages routiers pour les empêcher de partir.

Au cours des deux dernières semaines, Tsahal a sommé les résidents du nord de Gaza – ils sont approximativement 1,1 million – d’évacuer le nord de l’enclave côtière pour des raisons de sécurité dans un contexte de bombardements aériens et d’incursion terrestre imminente.

Des avertissements qui ont toutefois été âprement critiqués par certains – et notamment par les Nations-Unies, Amnesty International et par le Comité international de la Croix rouge (CICR).

Le CICR a estimé que ces mises en garde « ne sont pas compatibles avec le droit humanitaire international » dans la mesure où elles se sont associées à la décision prise par l’État juif de réduire drastiquement l’approvisionnement en eau qu’il achemine à Gaza et de bloquer le transfert de produits de première nécessité.

« Quand des puissances militaires ordonnent à une population de quitter son logement, toutes les mesures possibles doivent être prises pour garantir que la population pourra subvenir à ses besoins fondamentaux, eau et produits alimentaires, et que les membres d’une même famille ne seront pas séparés », a indiqué l’organisation.

Amnesty International a fait savoir, de son côté, que les déclarations faites par l’armée et que les prospectus largués au-dessus du nord de Gaza « ne peuvent pas être considérés comme un avertissement efficace » et qu’ils pourraient bien s’apparenter « au déplacement forcé de la population civile, en violation du droit humanitaire international ».

Des familles palestiniennes fuyant suite à l’avertissement de l’armée israélienne de quitter leurs maisons pour le sud avant une possible opération terrestre, dans la ville de Gaza, le 13 octobre 2023. (Crédit : MAahmud Hams/AFP)

Écrivant sur le site Articles of War, le 15 octobre, Michael Schmitt, professeur de droit public international à l’université de Reading, aux États-Unis, et chercheur à l’Académie militaire de West Point, a contesté les affirmations faites par Amnesty International, indiquant que l’évaluation des avertissements lancés par Tsahal devait aussi comprendre une évaluation de toutes les options possibles.

Il y a deux alternatives, a-t-il noté, celle « d’un assaut urbain dans un secteur rempli de civils » ou celle « d’une évacuation dans une zone qui n’est pas pleinement préparée pour accueillir la population ».

Schmitt a ajouté que « indépendamment de la légalité des actions de blocus total de la part d’Israël, il y a un fait simple, celui que les civils qui se dirigeront vers le sud seront plus en sécurité ».

C’est ainsi « ahurissant », a-t-il continué, « que des organisations humanitaires n’encouragent pas la population civile à partir d’un endroit qui va devenir un champ de guerre urbaine qui sera à la fois destructrice et meurtrière ».

Concernant les accusations de déplacement forcé, Schmitt a fait remarquer que les règles du CICR indiquent qu’un « déplacement » est légal si la sécurité des civils nécessite une évacuation, écrivant que « ce n’est pas seulement autorisé de déplacer des civils si leur sécurité doit en être renforcée mais c’est bien une nécessité lorsque c’est faisable ».

Wittes a rejeté de la même manière les critiques des mises en garde lancées par Israël, disant que l’armée ne peut pas être condamnée pour son opération contre le Hamas, à Gaza, en présence de centaines de milliers de civils et qu’en même temps, il soit interdit à l’État juif de faire en sorte que ces civils s’éloignent du front afin d’éviter de leur porter atteinte.

Le siège de Gaza

Il condamne toutefois certains aspects du blocus total imposé à Gaza par Israël en déclarant que couper l’approvisionnement en eau est « indéfendable ».

De la même manière, Sari explique que si l’état de siège, en temps de guerre, n’est pas illégal en tant que tel, la décision prise par Israël de ne plus approvisionner l’enclave côtière en eau et d’interdire le transfert des produits de première nécessité « est difficile à justifier – et si on ne peut pas le justifier, alors c’est illégal ».

Le 9 octobre, le ministre de la Défense, Yoav Gallant, avait indiqué qu’il n’y aurait plus d’entrée « d’électricité, de produits alimentaires, de carburant à Gaza » et Israël avait imposé un siège total sur le territoire ce jour-là. Une certaine quantité d’eau a été acheminée en date du 15 octobre et des aides humanitaires ont pu pénétrer au sein de l’enclave côtière depuis, mais de façon limitée.

Des camions transportant de l’aide humanitaire pour la bande de Gaza arrivant d’Égypte, à Rafah, le 21 octobre 2023. (Crédit : Fatima Shbair/AP Photo)

La guerre à Gaza et l’opération menée par l’armée israélienne sur le territoire sont d’une extrême complexité s’agissant des défis que devront relever les soldats pour éliminer les capacités militaires du Hamas tout en évitant de porter atteinte aux civils – se conformant ainsi aux lois sur les conflits armés.

L’opération a de nombreuses facettes qui, chacune, soulèvent des inquiétudes et impliquent des obligations juridiques. Au vu du profond ancrage du Hamas à Gaza, de sa pénétration au sein de la population civile et au vu aussi de la grave menace que le groupe terroriste pose aux civils israéliens et à la sécurité générale du pays dans son ensemble, prendre les bonnes décisions dans tous les aspects de cette guerre est très difficile.

Sari déclare malgré tout qu’Israël doit faire de son mieux dans ses prises de décision afin, à la fois, de respecter ses propres valeurs, de préserver sa légitimité morale et aussi pour conserver le soutien de ses alliés.

« Se conformer au droit international est une obligation mais un tel respect des lois reflète également les valeurs et les principes d’Israël en tant que démocratie, ce qui permet au pays de se distinguer de ses adversaires », dit-il.

« De surcroît, se conformer au droit international est aussi dans l’intérêt d’Israël dans la mesure où c’est déterminant de conserver le soutien international qui est apporté » à l’État juif, continue-t-il.