« Raisonnabilité » : Explication d’une notion au cœur de la refonte judiciaire

Après avoir pris la décision de ne pas faire avancer – pendant la session d’été du Parlement, tout du moins – un grand nombre des aspects les plus extrêmes du plan de refonte du système judiciaire israélien, le gouvernement cherche actuellement à faire adopter une législation consacrée à un élément bien présent dans le paysage judiciaire israélien qui aura pris, avec le temps, une place déterminante : l’usage, par les magistrats, de la notion juridique de « raisonnabilité » pour certaines procédures de réexamen.

Cet outil en lui-même autorise les tribunaux à invalider les décisions gouvernementales et administratives qui, selon les juges, n’ont pas suffisamment pris en compte les problématiques particulières relatives à un sujet donné ou qui n’ont pas accordé un poids suffisant à certaines considérations – même si ces décisions mises en cause ne contreviennent pas à une loi ou qu’elles ne viennent pas contredire d’autres jugements administratifs.

Les juristes et les organisations conservatrices – ainsi qu’une partie du camp politique de droite – s’insurgent depuis longtemps contre l’usage de la notion juridique de « raisonnabilité », disant qu’elle offre une possibilité d’intervention au système judiciaire qui est beaucoup trop large, lui permettant de s’immiscer dans les décisions prises par les élus et qu’en cela, elle permet à des magistrats non-élus de prendre le pas sur un gouvernement choisi par les Israéliens à l’occasion d’un vote démocratique.

Ils insistent aussi sur le fait que l’utilisation de la « raisonnabilité » concernant le réexamen de la nomination des ministres et autres hauts-fonctionnaires empiète sur ce qui devrait être un processus entièrement et exclusivement politique.

Mais les opposants à la proposition visant à restreindre de manière radicale l’usage de la notion juridique de « raisonnabilité » par les tribunaux affirment, pour leur part, que ce principe est un outil indispensable qui permet notamment de protéger les droits qui ne sont pas spécifiquement inscrits dans la loi israélienne. Ils déclarent que la législation avancée par le gouvernement entravera, en conséquence, la capacité des magistrats à défendre et à protéger ces mêmes droits.

Concernant les nominations politiques, garantir que les magistrats pourront invalider la désignation de personnalités manifestement inadaptées à un poste à haute-responsabilité – en évoquant la « raisonnabilité » de la décision prise – est considéré comme crucial pour empêcher la corruption, les malversations et les malveillances. Empêcher le renvoi arbitraire de fonctionnaires dont le rôle est déterminant au sein d’une démocratie est également crucial pour le respect de l’État de droit, disent les opposants au projet de loi.

L’usage de la notion juridique de « raisonnabilité »

La doctrine de la « raisonnabilité » a été utilisée par la Haute-cour de justice pour émettre des jugements favorables aux parties plaignantes à de nombreuses occasions, impliquant parfois des dossiers de premier plan ou des problématiques de vie et de mort.

Exemple célèbre : Une décision qui avait été prise par la Haute-cour en 2007, où la plus haute instance judiciaire du pays qui avait estimé que la décision prise par le gouvernement de ne blinder que certaines salles de classe contre les attaques à la roquette, dans 24 écoles situées dans la région frontalière de Gaza, était « déraisonnable ». Les magistrats avaient souligné le nombre important d’enfants exposés aux tirs de roquette, et le fait que ces attaques représentaient une menace grave et quotidienne pour leur vie. Ils avaient donc rejeté le positionnement adopté par le gouvernement et ils avaient ordonné à ce dernier de renforcer la totalité des salles de classe, dans ces écoles.

Autre usage resté célèbre de la notion juridique de « raisonnabilité », le jugement rendu par la Haute-cour, en 2014, qui avait établi que la décision prise par le conseil municipal de Kfar Vradim de ne pas construire un mikvé, ou bain rituel, dans la ville était « déraisonnable » en tenant compte des besoins de la population religieuse locale et de la situation qui avait motivé le dépôt de la requête auprès des magistrats. Le verdict avait alors ordonné au conseil de construire un mikvé.

Troisième exemple survenu au mois de janvier de cette année : les juges avaient demandé au Premier ministre Benjamin Netanyahu de renvoyer le leader du Shas, Aryeh Deri, de ses fonctions de ministre de l’Intérieur et de ministre de la Santé dans la mesure où la récente condamnation du député ultra-orthodoxe qui était venue sanctionner des délits fiscaux qu’il avait commis – et la peine avec sursis dont il avait écopé et qui n’a pas encore expiré – rendait sa désignation « déraisonnable à l’extrême ».

Le projet de loi avancé par le gouvernement interdirait aux magistrats d’utiliser la notion juridique de « raisonnabilité » pour réexaminer les décisions prises par le cabinet, par les ministres du gouvernement et « par les autres responsables élus désignés dans le cadre de la loi » mais il permettrait aux juges de continuer à utiliser cette doctrine pour les décisions prises par les fonctionnaires civils au sein des ministères et des agences gouvernementales.

Il a été approuvé par la commission de la Constitution, du Droit et de la Justice, mardi, en vue de sa première lecture en séance plénière et il sera probablement présenté au vote dans la journée de lundi.

La deuxième lecture et la troisième lecture – elles sont nécessaires pour faire approuver définitivement le texte – pourraient avoir lieu quelques jours après.

Le projet de loi, qui a été préparé par le député Simcha Rothman, du parti HaTzionout HaDatit, a été critiqué non seulement par l’opposition mais aussi par certains juristes conservateurs.

Même Netanyahu a émis des réserves concernant certains aspects du projet de loi et il aurait ordonné à Rothman de le modifier afin de s’assurer que les décisions prises par les maires puissent être soumises au réexamen judiciaire sous le prisme de la « raisonnabilité ».

Rothman n’a pas changé, toutefois, le texte qui sera soumis lundi en séance plénière de la Knesset. S’exprimant auprès des journalistes, il a affirmé qu’il n’était pas encore en mesure de dire qui seront « les responsables élus » qui ne seront pas concernés par le projet de loi consacré à la « raisonnabilité ».

Les juges ne devraient pas gouverner : Contre la « raisonnabilité »

Yonatan Green, directeur exécutif du Israel Law & Liberty Forum – un groupe conservateur – qui précise s’exprimer à titre individuel, note que la doctrine de « raisonnabilité », officiellement connue sous le nom de « déraisonnabilité », est un dérivé du principe « de l’irrationnalité » ou « de l’attitude déraisonnable » – un principe qui était initialement ancré dans le droit coutumier anglais.

Il explique que – ce qui lui paraît crucial – la doctrine et son usage ont été mis en place pour des situations où une décision « est déraisonnable à l’extrême et complètement irrationnelle ».

« Cela ne concerne que les décisions qu’aucune instance administrative ne devrait être amenée à prendre », insiste-t-il.

Ce qui signifie que même si la loi, dans la lettre, autorise la décision prise, il apparaît clairement que le droit n’avait jamais prévu « un usage aussi outrancier » de la notion juridique par les magistrats.

Car la doctrine a été utilisée par la Haute-cour de justice en Israël bien au-delà de ces cas extrêmes et irrationnels, juge Green.

« La notion juridique de ‘déraisonnabilité’, depuis les années 1980, a éliminé cette exigence d’irrationnalité. La Cour a abandonné cette exigence notant que la décision mise en cause doit présenter un aspect à la fois extrême et outrancier. En conséquence, le tribunal remplace donc simplement, dorénavant, le gouvernement dans son processus de prise de décision, utilisant l’excuse d’un concept incroyablement suggestif et malléable, celui de la ‘déraisonnabilité’, » continue-t-il.

Green explique que l’objection fondamentale à faire à la notion juridique de « raisonnabilité » est qu’elle n’est pas une norme légale. Contrairement à des dossiers où d’autres notions juridiques sont susceptibles d’intervenir, là où un juriste est en mesure de prédire le jugement qui sera rendu par un tribunal en se penchant tout simplement sur la loi existante, le verdict, dans un dossier où intervient la « raisonnabilité, » revient finalement à « demander à un juge de dire ce qu’il aurait fait si lui-même avait pris part au processus décisionnaire ».

« La Cour exerce un pouvoir gouvernemental rétroactif pour décider ce qu’une autorité gouvernementale aurait dû faire ou ne pas faire », regrette-t-il. « Elle dit au gouvernement si une politique est bonne ou mauvaise, si elle est désirable ou si elle ne l’est pas ».

Green et d’autres affirment qu’il y a de nombreuses autres notions juridiques, dans le droit administratif, qui sont susceptibles d’être utilisées par les magistrats et qui offrent une protection contre d’éventuelles décisions arbitraires prises par le gouvernement – la proportionnalité, l’interdiction des discriminations, les conflits d’intérêt, les considérations superflues, les préjugés, le manque de bonne foi, etc….

Des concepts qui offrent une protection adéquate et que les Cours pourront toujours utiliser même si l’utilisation de la « raisonnabilité » venait à être restreinte.

Interrogé sur l’exemple des écoles situées dans la région frontalière de Gaza, Green réaffirme que la décision prise par le gouvernement n’aurait pas dû être invalidée par les juges parce que cette décision relevait de la responsabilité de l’État, rappelant qu’elle devait être prise sur la base d’une série de facteurs précis – avec notamment la question de la meilleure utilisation des fonds publics.

« Dans un monde où les considérations stratégiques étaient différentes, le gouvernement pouvait avoir de bonnes raisons de ne pas blinder toutes les salles de cours », dit-il.

« Votre degré d’appréciation d’un verdict n’est pas un bon test permettant de déterminer si une décision prise a été la bonne », fait-il remarquer.

Green prétend aussi que les décisions et les politiques du gouvernement, lorsqu’elles sont hautement controversées – comme cela avait été le cas des écoles situées à proximité de Gaza – peuvent être mises au rebut par les gouvernements eux-mêmes lorsqu’ils réalisent leur impopularité, ce qui fait partie du processus politique proprement dit.

Concernant le jugement rendu dans le dossier du mikvé de Kfar Vradim, Green estime qu’il ne revient pas au tribunal de remplacer le processus décisionnaire relevant des autorités locales en y substituant son jugement.

« C’est pour ça qu’il y a des politiques et des institutions locales. C’est comme ça que vous souhaitez que se passent les choses, vous souhaitez qu’il y ait des communautés locales qui déterminent elles-mêmes ce qui leur convient », déclare-t-il.

« La décision prise dans le dossier de Kfar Vradim présentera toujours une caractéristique désagréable, celle d’un ordre qui a été imposé par les magistrats, un ordre qui de surcroît n’avait aucune base dans la loi », poursuit-il, disant que de telles décisions ont porté atteinte à l’image du système judiciaire auprès du public.

« Ce genre de décision porte sur les valeurs, sur les préférences politiques et pas sur des questions de droit, et elle mine complètement la confiance portée par le public dans les tribunaux », déplore-t-il.

« Il n’y a aucune loi précisant que toutes les autorités locales doivent être dotées d’un mikvé. Si les gens n’apprécient pas une décision prise par les autorités locales, il leur reste encore un certain nombre d’options : Ils peuvent faire pression en faveur d’une loi qui obligerait toutes les municipalités à avoir un mikvé ; ils peuvent se présenter à un poste au conseil municipal pour exercer des pressions sur les autorités, et ainsi de suite ».

Concernant la protection des droits civils qui est assurée en partie par l’utilisation de la notion juridique de « raisonnabilité », Green explique qu’il est « faux, c’est évident » que la Haute-cour ne pourra plus défendre les droits sans cet outil. Il insiste sur le fait que « les droits statutaires, le droit à la dignité, le droit à la vie privée et de nombreux autres sont tous protégés » même sans usage de la « raisonnabilité » et que d’autres outils judiciaires, comme la proportionnalité, pourront encore défendre les droits.

« Si la raisonnabilité devait disparaître aujourd’hui, cela aurait zéro effet sur les droits protégés par les juges », assure-t-il.

Une sauvegarde contre l’action arbitraire : Pour la « raisonnabilité »

Le professeur Adam Shinar, expert en droit constitutionnel à l’université Reichman, est en désaccord.

« Il n’y a rien, dans la loi, qui oblige le gouvernement à agir dans le souci de l’égalité. L’égalité a été créée par les décisions judiciaires », dit-il.

Dans le dossier du mikvé de Kfar Vradim, Shinar s’oppose à l’idée qu’il y ait eu d’autres alternatives raisonnables pour les résidents religieux de la ville, et il note que les circonstances du dépôt de la requête devant la Cour suprême avaient signifié que la décision prise par le Conseil municipal avait été particulièrement inacceptable.

Dans ce cas précis, le financement du mikvé avait été assuré par le ministère des Services religieux et il y avait un terrain vacant, dans la ville, qui pouvait accueillir le bain rituel.

« La Cour n’a absolument pas dit que les résidents avaient un droit naturel à profiter d’un mikvé. Elle a dit que dans la mesure où il y avait une demande portant sur un mikvé, qu’il n’y avait pas de mikvé à proximité, qu’il y avait un terrain vacant et que le gouvernement avait promis de le financer, l’argument qui avait été avancé par la municipalité n’était pas convaincant », note Shinar.

Il ajoute que la Cour avait probablement eu la conviction que la décision prise par Kfar Vradim s’était fondée sur une animosité nourrie à l’encontre des religieux, mais qu’elle avait été incapable de prouver qu’elle avait été discriminatoire – et qu’elle avait donc fait le choix d’utiliser la notion juridique de « raisonnabilité » à la place.

Il y a eu un exemple encore plus récent de l’usage de la « raisonnabilité » par la Haute-cour cette année lorsque le ministre de la Défense, Yoav Gallant, a refusé d’accorder à des dizaines de Palestiniens un visa qui leur permettait d’entrer sur le sol israélien pour prendre part à un événement de commémoration israélo-palestinien. Il avait alors invoqué des inquiétudes sécuritaires.

Même si cette décision avait été apparemment du ressort du ministre et qu’elle avait relevé de son autorité décisionnaire, la Cour avait statué que Gallant avait échoué à fournir des éléments attestant du risque posé par les Palestiniens concernés. Elle avait noté le nombre important de Palestiniens autorisés à pénétrer sur le territoire que ce soit pour y travailler quotidiennement, pour des raisons médicales ou autres.

« Les juges ont fait savoir qu’un ministre ne pouvait pas prendre une décision sans éléments suffisants permettant de la justifier, de la soutenir », explique Shinar.

« Le pouvoir de discrétion d’un ministre n’est pas illimité. Si un ministre prend une décision arbitraire – sans base, en fait – alors la notion juridique de ‘raisonnabilité’ est là pour permettre son réexamen judiciaire ».

Shinar reconnaît que la protection des droits de l’Homme – comme les droits qui sont inscrits dans les Lois fondamentales, notamment dans la Loi fondamentale : Dignité humaine et liberté – ne seraient probablement pas affectés par les restrictions imposées à l’usage de la « raisonnabilité’ dans la mesure où d’autres notions juridiques, comme la proportionnalité, pourraient encore être utilisés pour les faire respecter.

Mais il estime que les droits liés à la planification et à la construction équitables, les protections environnementales et les questions liées à l’égalité pourraient tous souffrir en l’absence de ce principe juridique.

Il ajoute que même si la législation devait préserver le réexamen judiciaire des décisions administratives prises par les bureaucrates à l’aune de la « raisonnabilité », l’adoption de la loi rendrait plus probable le transfert des dossiers incriminés au ministre concerné, pour une approbation pro-forma qui permettrait d’éviter d’éventuels déboires judiciaires.

Les critiques des conservateurs

Il n’y a pas eu que des juristes libéraux qui ont critiqué la version actuelle du projet de loi de Rothman.

Le professeur Yoav Dotan, ancien doyen de la faculté de droit de l’université Hébraïque, expert en droit à la sensibilité politique plutôt conservatrice, a fustigé dans ses écrits l’utilisation de la « raisonnabilité » par les tribunaux – et il l’a fait à de nombreuses occasions. Mais lors d’une prise de parole devant la commission de la Constitution, mardi dernier, il s’est indigné de la façon « grossière » dont, selon lui, le projet de loi a été « cousu » et il a dit être effaré par l’exemption « généralisée » du réexamen judiciaire sur la base de la « raisonnabilité » qu’elle octroiera aux décisions prises par tous les responsables élus.

« Si le gouvernement décide de construire une nouvelle métropole dans le Gush Dan [la région du centre d’Israël], je ne vois pas pourquoi la raisonnabilité d’un tribunal prendrait le pas sur celle du gouvernement », a-t-il déclaré, faisant la distinction entre les politiques décidées par le cabinet dans son ensemble et celles qui sont mises au point par les ministres.

Mais, a ajouté Dotan, les « dizaines de milliers de décisions » prises par les ministres du cabinet ne devraient pas être interdites de réexamen judiciaire. Il n’y a « ni raison démocratique ou autre de rendre ces décisions intouchables face aux tribunaux, notamment du point de vue de la ‘raisonnabilité’, » a-t-il continué.

Il a cité le contrôle exercé par les ministères sur les visas d’entrée dans le pays et la planification en matière de construction comme exemples de décisions prises par les ministères qui devraient rester soumises au réexamen à l’aune de la « raisonnabilité ».

Le professeur a ajouté que si le gouvernement souhaitait toutefois que certaines formes de décisions ministérielles soient exemptes de réexamen judiciaire à l’aide de la « raisonnabilité », cela devait être possible et que des normes appropriées devaient être détaillées dans le projet de loi dans ce sens.

Il a fait remarquer que de telles dispositions ne figuraient pas dans le texte gouvernemental actuel, qualifiant cette absence de « très, très problématique » et évaluant que le projet de loi, tel qu’il est, équivaudra à « jeter le bébé avec l’eau du bain ».

L’indépendance des « gardiens »

Une autre critique majeure de la législation actuellement avancée à la Knesset est qu’elle supprimera toute utilisation de la notion juridique de « raisonnabilité » en ce qui concerne les nominations au sein du gouvernement – comme cela c’était déjà passé avec Deri – et en ce qui concerne la capacité, pour les ministres, de limoger de hauts fonctionnaires et autres responsables publics. Pourraient dorénavant être ainsi sur la sellette le procureur-général, le procureur de l’État, le chef d’état-major, le commissaire de police et le président de la Banque d’Israël.

S’exprimant devant la commission de la Constitution, du droit et de la Knesset dans la journée de mardi, Gil Limon, le procureur-général adjoint, avait estimé qu’un tel cas de figure porterait un coup dur à l’État de droit.

« L’une des principales conditions offrant la capacité à ces responsables de mener à bien leur mission, c’est qu’ils sont complètement indépendants de la branche politique », avait dit Limon. Sans la notion juridique de la « raisonnabilité » pour les protéger contre les limogeages arbitraires, avait-il ajouté, ces postes de premier plan deviendront, de facto, des nominations politiques.

« Ce qui porterait gravement atteinte à l’indépendance des gardiens de la loi et, en résultat, ce qui porterait gravement atteinte à l’état de droit », avait-il continué, disant que le maintien à leurs fonctions de tels officiels « dépendrait, à tout moment, de la bonne volonté de la branche politique et de la capacité de ces hauts fonctionnaires à faire ce qui leur est demandé ».

Lors de la même audience, le docteur Aviad Bakshi, chef du département juridique au sein du Forum Kohelet, un groupe de réflexion conservateur qui a largement contribué à élaborer en grande partie le projet de refonte du système judiciaire israélien du gouvernement, a prétendu, en comparaison, que « s’il y a des inquiétudes concernant la possibilité de renvoyer ces fonctionnaires de premier plan, alors les restrictions portant sur la capacité à les démettre de leurs fonctions doivent être décidées par la Knesset et légiférées, et elles ne doivent pas être déterminées par la Haute-cour par le biais de la ‘raisonnabilité’. »

« Si on veut légiférer des restrictions sur le renvoi du procureur-général, du chef d’état-major, du commissaire de police alors allons-y, légiférons », a indiqué Bakshi.

L’opposition à la dernière législation issue du projet de refonte du système de la justice israélien est forte, avec des députés et un mouvement de protestation qui ont durci leur résistance face au plan.

Mais après avoir entraîné un soulèvement national depuis qu’elle a annoncé son programme de refonte initial au mois de janvier, sans avoir obtenu beaucoup de résultats par ailleurs, la coalition est bien déterminée à remporter au moins une victoire législative dans le cadre de ce plan avant que la Knesset ne parte en congé, à la fin du mois de juillet.

Et c’est cette législation portant sur le principe de « raisonnabilité » qui devrait être, selon la coalition, cette première victoire.