Simcha Rothman, architecte de la refonte, entend libérer la coalition du carcan judiciaire

Ce texte, qui priverait de fait le procureur général de son autorité sur le gouvernement en permettant aux ministres de passer outre ses avis juridiques – lesquels sont actuellement contraignants – et de décider eux-mêmes de la légalité de leurs actes, devrait être soumis cette semaine à son dernier vote en séance plénière.

Dimanche, la commission constitutionnelle de la Knesset a approuvé le projet de loi en vue de ses dernières lectures, dans un contexte où les députés de la coalition s’empressent d’adopter autant de textes législatifs qu’ils jugent essentiels avant la dissolution de l’assemblée, prévue le 17 juillet.

Outre le fait d’affaiblir la portée des avis du procureur général, ce projet de loi donnerait à la coalition un contrôle réel sur la nomination et la révocation du titulaire de cette fonction, en remplacement du système actuel dans lequel le gouvernement agit sur recommandation d’une commission publique indépendante présidée par un ancien juge de la Cour suprême.

Mais ce projet de loi va bien au-delà de l’avenir d’une simple fonction. Pour nombre de ses critiques comme pour ses partisans, cette initiative représente la dernière étape en date du vaste combat mené par le gouvernement du Premier ministre Benjamin Netanyahu contre le pouvoir judiciaire, un combat qui a débuté peu après son arrivée au pouvoir en décembre 2022.

Au cours des mois qui ont précédé le pogrom perpétré par le Hamas le 7-Octobre, lequel a bouleversé l’agenda national, le projet de refonte du système judiciaire avait déjà déclenché des manifestations de masse, sur fond d’accusations selon lesquelles la coalition tentait de détruire les fondements mêmes de la démocratie israélienne.

Parmi les principaux partisans et architectes de cette refonte figure le député Simcha Rothman (HaTzionout HaDatit), nouveau venu à la Knesset, qui préside la commission de la Constitution, du Droit et de la Justice de l’assemblée.

Pendant la majeure partie du mandat du gouvernement, Rothman s’est employé à faire avancer des projets de loi visant à restreindre les pouvoirs des tribunaux, ainsi qu’à modifier les modalités de sélection des juges et autres garants de la justice.

Les députés et les ministres de la coalition ont accusé à plusieurs reprises la procureure générale, Gali Baharav-Miara, de faire obstacle au programme du gouvernement. Après que la Haute Cour de justice a, l’année dernière, gelé la décision du gouvernement de la révoquer, les députés se sont tournés vers le projet de loi de Rothman, qui vise à restreindre considérablement les pouvoirs dont dispose ce poste.

Cette décision n’est qu’une parmi tant d’autres qui ont été annulées ou suspendues par la Haute Cour ces dernières années pour non-respect de la loi ou de la constitution de facto. La coalition, qui a poursuivi sans relâche ses efforts visant à affaiblir le pouvoir judiciaire, à remodeler le processus de nomination des magistrats et à restreindre les pouvoirs du procureur général, a récemment changé de stratégie, s’engageant à défier ouvertement les décisions de la Haute Cour, dans le cadre d’une campagne incendiaire destinée à délégitimer et à diffamer le pouvoir judiciaire.

Les adversaires de la loi sur le procureur général et de la refonte du système judiciaire y voient une tentative de supprimer les rares contraintes qui pèsent encore sur le pouvoir exécutif, laissant ainsi carte blanche à la majorité élue pour agir à sa guise, de manière légale ou non, au sein d’un système politique qui manque déjà des garanties institutionnelles courantes dans d’autres démocraties.

Les partisans de ces réformes affirment pour leur part qu’elles sont indispensables pour redonner de l’autorité aux élus, qui, selon eux, sont désormais subordonnés à un pouvoir judiciaire et à un establishment juridique non élus, dotés de pouvoirs sans équivalent dans d’autres démocraties.

« Aujourd’hui, le pouvoir le plus fort à tout point de vue est le judiciaire », a déclaré Rothman, qui a offert au Times of Israel un aperçu rare de la philosophie constitutionnelle qui sous-tend le projet du gouvernement en matière judiciaire depuis près de quatre ans. « La Knesset est faible. L’exécutif se situe quelque part entre les deux. »

Le projet de loi n’affecterait pas l’autorité du procureur général en tant que chef du ministère public, notamment en ce qui concerne les décisions d’ouvrir ou non des enquêtes pénales à l’encontre de hauts responsables élus, comme cela avait été proposé dans une version antérieure du texte.

Souhaitant accélérer l’adoption du projet de loi, la coalition a supprimé ces dispositions. Elle a toutefois indiqué qu’elle les ferait valoir dans un texte législatif distinct si elle était réélue le 27 octobre.

Rothman a également assuré que d’autres mesures visant à restreindre le pouvoir judiciaire figureraient à l’ordre du jour s’il revenait au pouvoir, notamment l’instauration d’une clause de dérogation permettant à une majorité simple de la Knesset d’annuler les décisions de la Haute Cour.

Qui détient réellement le pouvoir en Israël ?

La philosophie constitutionnelle de Rothman repose sur un renversement spectaculaire de la critique principale adressée au programme judiciaire de la coalition. Là où ses adversaires voient un gouvernement cherchant à démonter les institutions qui contrôlent le pouvoir exécutif, Rothman soutient que sa loi fait exactement le contraire : elle rétablit la démocratie en redonnant l’autorité aux représentants élus.

« Les mesures que je défends ne visent pas à donner plus de pouvoir à l’exécutif », a expliqué Rothman. « Elles visent à redonner le pouvoir aux élus plutôt qu’aux fonctionnaires non élus. »

Selon Rothman, le déficit démocratique d’Israël ne vient pas d’un exécutif qui exerce déjà une large autorité, mais d’un establishment juridique non élu qui n’a cessé d’accumuler des pouvoirs propres aux gouvernements élus.

Rothman rejette l’idée selon laquelle la coalition concentre le pouvoir entre les mains de l’exécutif, affirmant au contraire que l’équilibre constitutionnel d’Israël a déjà basculé dans la direction opposée.

Selon Rothman, les gouvernements élus sont désormais soumis à une bureaucratie juridique bien établie, dirigée par la Haute Cour de justice et la procureure générale. Une situation qui empêche les ministres de mettre en œuvre les politiques pour lesquelles ils ont été élus.

« Les électeurs ont choisi le Premier ministre pour diriger ce gouvernement », a-t-il souligné. « Et il ne peut pas remplir sa mission, car chaque fois qu’il tente de licencier quelqu’un, la procureure générale lui dit, ou la Cour lui dit : ‘Vous ne pouvez pas.’ Chaque fois qu’il tente de nommer quelqu’un… c’est un véritable calvaire. »

Cet argument trouve son origine dans la conception qu’a Rothman du rôle constitutionnel du procureur général.

Contrairement à de nombreuses démocraties de type anglo-saxon, où le procureur général est traditionnellement un responsable politique nommé et membre du gouvernement, le procureur général israélien a évolué pour devenir un fonctionnaire professionnel indépendant.

Nommé pour un mandat fixe de six ans par le Conseil des ministres sur recommandation d’une commission publique indépendante présidée par un ancien juge de la Cour suprême, ce poste a été spécialement conçu pour être à l’abri des pressions politiques, en raison de son rôle qui consiste à veiller à ce que les actions du gouvernement soient conformes à la loi. Lorsque la légalité ou la constitutionnalité d’une décision ou d’une loi est contestée, le procureur général est censé pouvoir représenter le gouvernement pour la défendre devant les tribunaux.

Dans la pratique, la coalition s’est heurtée à plusieurs reprises à Baharav-Miara au sujet de ses conclusions quant à la non-conformité de diverses décisions et textes législatifs. Elle s’est opposée à la loi abolissant le critère judiciaire de caractère raisonnable, à une proposition de la coalition visant à donner aux responsables politiques un plus grand contrôle sur les nominations judiciaires, ainsi qu’au refus du ministre de la Justice, Yariv Levin, de nommer un nouveau président de la Cour suprême. Elle a également contesté une série de nominations à des postes de haut niveau et de décisions gouvernementales, dont plusieurs ont par la suite été gelées, modifiées ou annulées par la Haute Cour.

Pour Rothman, ces confrontations répétées sont la preuve que cette fonction a accumulé un pouvoir excessif.

Selon lui, le modèle israélien concentre trop de pouvoirs entre les mains d’un fonctionnaire non élu. Les procureurs généraux ne devraient disposer d’un mandat aussi étendu que s’ils sont des responsables politiques nommés, censés représenter la volonté du peuple, a-t-il déclaré, citant des pays où tel est le cas.

« Je peux m’accommoder du système britannique, qui confère de nombreux pouvoirs au procureur général… à condition qu’il s’agisse d’un élu », a-t-il expliqué. De même, a-t-il fait valoir, aux États-Unis, « beaucoup de pouvoir est concentré entre les mains [du procureur général], mais il l’est entre les mains d’une personne choisie par les citoyens ».

Séparation des pouvoirs ?

Pour Rothman, le pouvoir exécutif en Israël est soumis à des contraintes uniques par rapport à d’autres démocraties ; réduire les pouvoirs des tribunaux et du procureur général permettrait donc de rétablir l’équilibre constitutionnel plutôt que de le fausser.

Une affirmation que contestent les spécialistes du droit constitutionnel.

Si les procureurs généraux britanniques et américains sont effectivement nommés par des élus, ces pays imposent de nombreuses contraintes au pouvoir exécutif, contrairement à Israël, notamment un système législatif bicaméral, des circonscriptions électorales représentatives et, selon les pays, une constitution écrite et des mandats à durée déterminée.

Guy Lurie, spécialiste du droit constitutionnel et chercheur senior à l’Institut israélien de la démocratie, a fait valoir que bon nombre des freins institutionnels présents dans d’autres démocraties ne se sont jamais pleinement développés en Israël, car « notre pays s’est presque toujours trouvé dans un état d’urgence permanent », a-t-il indiqué, permettant ainsi à un pouvoir exécutif d’une puissance sans pareille de se maintenir.

C’est précisément, selon lui, la raison pour laquelle les tribunaux et le procureur général en sont venus à jouer un rôle constitutionnel aussi important.

« En réalité, le gouvernement israélien est comparativement plus puissant que ceux d’autres démocraties », a-t-il fait remarquer. « Si nous avons pu rester une démocratie malgré cela, c’est grâce aux deux freins fondamentaux qui continuent de s’opposer au pouvoir exécutif, à savoir les tribunaux et le procureur général. »

Interrogé sur la manière dont Israël pourrait affaiblir l’une des rares institutions qui limite réellement le pouvoir exécutif sans proposer de garde-fous alternatifs, Rothman a fait valoir que le pays disposait déjà de contre-pouvoirs suffisants en raison de la nature fragmentée de son parlement, qui oblige les partis à former des coalitions par le biais de compromis.

« La limite d’un gouvernement de coalition composé de nombreux petits partis représentant des minorités et différents segments de la société, c’est qu’il faut négocier pratiquement chaque étape du processus », a-t-il expliqué.

Soulignant les difficultés répétées rencontrées par la coalition pour faire adopter des lois auxquelles s’opposaient ses propres partenaires, notamment en ce qui concerne le service militaire des ultra-orthodoxes, Rothman a fait valoir que les gouvernements doivent déjà faire face à des contraintes politiques importantes.

« Le Premier ministre Netanyahu ne peut pas transférer un seul shekel d’un ministère à un autre sans passer par la Knesset pour obtenir son approbation et sans devoir négocier », a-t-il ajouté.

Il a également assuré que quiconque suggère qu’Israël ne dispose pas déjà de contre-pouvoirs suffisants soit ne comprend pas le fonctionnement du système politique de l’État, soit « ment parce qu’il déteste le gouvernement ».

Lurie a rejeté l’argument de Rothman, qu’il juge « sans fondement ». D’après lui, les conflits internes à la coalition ne sont pas comparables à des contrôles externes ou à une surveillance du pouvoir exécutif.

Au contraire, a-t-il fait valoir, le parlement israélien est « en réalité très faible » du fait du système électoral unique d’Israël. Contrairement à la plupart des démocraties, Israël élit l’ensemble de son corps législatif par le biais de listes de partis à l’échelle nationale plutôt que par le biais de circonscriptions géographiques.

Ce facteur, combiné au fait que peu de partis israéliens organisent des primaires internes, rend les membres de la Knesset largement redevables non pas à un électorat local, mais à la direction de leur parti qui, au sein d’une coalition au pouvoir, contrôle également l’exécutif.

L’absence de véritables contre-pouvoirs et garde-fous, ainsi que la faiblesse du parlement, font que les coalitions dirigeantes en Israël peuvent disposer d’un « pouvoir sans limite en matière d’orientation politique, chose que l’on ne voit tout simplement pas dans d’autres démocraties », a poursuivi Lurie.

Si Rothman soutient que la Cour devrait continuer à contrôler les actions de l’exécutif qui, en théorie, enfreignent la loi, il estime également qu’elle devrait perdre le pouvoir d’invalider les lois adoptées par la Knesset.

« La Cour devrait toujours être la branche la plus faible », a-t-il souligné, citant les Federalist Papers. « La Cour n’a ni argent ni épée, seulement la confiance populaire. »

Malgré ses références répétées à des systèmes constitutionnels tels que ceux de la Grande-Bretagne et des États-Unis comme modèles, Rothman a rejeté l’adoption de nombreuses contraintes institutionnelles qui accompagnent justement un pouvoir exécutif plus fort dans ces démocraties.

Lorsqu’on lui a demandé pourquoi il soutenait l’élection des procureurs généraux alors qu’il rejetait des mesures telles qu’une constitution écrite ou la limitation du nombre de mandats du pouvoir exécutif, Rothman a simplement répondu : « Je prends ce que je juge bon. »

Il a fait valoir qu’une constitution ne préservait pas en soi la démocratie. Il a également rejeté la limitation de la durée du mandat du chef de l’exécutif, considérant qu’elle était « incompatible avec le système parlementaire israélien ».

Pour les spécialistes du droit constitutionnel, le fait que la coalition s’inspire de manière sélective d’autres systèmes constitutionnels est au cœur du problème. Rares sont ceux qui contestent que les dispositions constitutionnelles d’Israël pourraient être améliorées, ou que certains aspects des relations entre les différents pouvoirs pourraient légitimement faire l’objet d’une réforme.

Cependant, les critiques considèrent que la détermination de la coalition à affaiblir le pouvoir judiciaire, sans pour autant mettre en place des contre-pouvoirs alternatifs face au pouvoir exécutif, est le signe qu’elle n’est pas motivée par le désir de renforcer les institutions démocratiques israéliennes. Selon eux, cette démarche s’inscrit plutôt dans un projet de longue date de la droite visant à éliminer ce qu’elle voit comme un bastion du libéralisme, qui a fait obstacle à son programme idéologique.

« Réformer ces institutions est légitime, mais le terme ‘réforme’, voire ‘remaniement’, n’est pas adapté », a fait remarquer Lurie. « Ils ne veulent pas réformer ces institutions. Ils veulent les détruire. »

Historiquement, le Likud et Netanyahu lui-même ont largement soutenu l’indépendance du pouvoir judiciaire, citant fréquemment la solidité des institutions juridiques israéliennes comme preuve du caractère démocratique du pays – ce que Rothman a reconnu.

« Netanyahu s’est opposé à [la réforme judiciaire] pendant de nombreuses années. [Le ministre de la Justice] Yariv Levin y était opposé. C’était essentiellement la gauche, moi-même et [le ministre des Finances Bezalel] Smotrich », a-t-il déclaré.

Si certains membres du Likud prônaient depuis longtemps une refonte du système judiciaire et avaient même mis en œuvre quelques mesures isolées, ce n’est qu’après la mise en examen de Netanyahu pour corruption, en 2019, et après qu’il est devenu, l’année suivante, le premier Premier ministre en exercice à être jugé, que cette question est passée au premier plan du programme du gouvernement Netanyahu, donnant lieu à des accusations selon lesquelles les tentatives de son gouvernement d’affaiblir le pouvoir judiciaire seraient, au moins en partie, motivées par des raisons personnelles.

Ce processus s’est accéléré lorsque la coalition arrivée au pouvoir fin 2022 a réuni des partis qui souhaitaient depuis longtemps limiter le contrôle judiciaire pour des raisons qui leur sont propres : les partis ultra-orthodoxes, qui se sont heurtés à plusieurs reprises aux décisions de la Haute Cour restreignant les exemptions de service militaire pour leurs électeurs, le financement des écoles et les interdictions religieuses dans les espaces publics, et l’extrême droite, qui s’insurge depuis longtemps contre les décisions judiciaires entravant l’expansion des implantations en Cisjordanie, les expulsions de migrants, les actions militaires, le maintien de l’ordre et d’autres dossiers.

Pour ces raisons, soutiennent les critiques, le véritable objectif de la coalition n’est pas de repenser le système israélien de contre-pouvoirs, mais d’affaiblir les institutions qui l’ont empêchée de mener des politiques qui ont été jugées illégales.

« Le gouvernement s’est tout simplement retrouvé en contradiction avec l’État de droit. Comme il ne voulait pas reconnaître les limites imposées par la loi, il s’en est pris aux institutions qui garantissent l’État de droit », a affirmé Lurie.

Son objectif ultime, a-t-il ajouté, est « d’éliminer les freins à son pouvoir, afin de pouvoir agir sans se soucier de l’État de droit ».

Rothman, pour sa part, nie ces accusations, soutenant que l’idée selon laquelle « cela s’inscrit dans le cadre des efforts de Netanyahu pour renverser la démocratie est absurde ».

S’il rejette les critiques qui qualifient sa philosophie de tyrannie de la majorité, sa conception de la démocratie n’impose que peu de limites à l’autorité d’une majorité gouvernementale élue, et ne reconnaît la légitimité de l’État de droit que dans la mesure où celui-ci n’entre pas en conflit avec les décisions des représentants élus.

« Si l’on affirme que, dans un pays démocratique, la majorité a plus de pouvoir que la minorité, alors oui, je suis d’accord », a-t-il déclaré. « Une minorité n’a pas le droit de diriger le pays si elle n’a pas été élue. Ce serait de la tyrannie. »

Par ailleurs, la Haute Cour de justice s’est montrée très sceptique face aux requêtes appelant à suspendre le processus législatif concernant le projet de loi controversé du gouvernement sur les médias. Deux des trois juges présents à l’audience ont en effet estimé qu’intervenir dans le processus législatif avant l’adoption d’une loi constituerait une violation du principe de séparation des pouvoirs.

Trois organisations ont saisi la Cour contre ce projet de loi, qui n’a pas encore été adopté, en faisant valoir qu’il présentait de graves irrégularités de procédure, notamment le fait que la procureure générale ne l’avait pas approuvé et que la création d’une commission spéciale chargée de le préparer était contraire à la loi.

« Ce que vous demandez reviendrait à porter atteinte aux principes fondamentaux de la séparation des pouvoirs », a lancé le juge Alex Stein à l’avocat représentant l’organisation Hatzlacha, l’un des requérants.

« Vous avez énuméré une série d’irrégularités [concernant le processus législatif] ; elles seront prises en compte lors de l’examen de la loi » si et quand elle sera adoptée, a-t-il poursuivi.

Le juge Yechiel Kasher a pour sa part souligné que la Cour n’est jamais intervenue auparavant dans un projet de loi avant son adoption. Il s’est demandé si le cas présent était suffisamment grave pour justifier une telle action judiciaire sans précédent.

Kasher, Stein et le président de la Cour suprême, Isaac Amit, ont tous fait valoir que le projet de loi serait soit adopté, soit rejeté, dans les trois prochains jours – ce qui rendait inutile toute intervention judiciaire à ce stade.

Le représentant juridique de la Knesset, s’il reconnaît que le processus législatif a effectivement souffert de multiples irrégularités, s’oppose également à une intervention du pouvoir judiciaire.

Le projet de loi en question accorderait au gouvernement un contrôle significatif sur les médias audiovisuels, les sites d’information et d’autres outils médiatiques. Il comporte en outre des dispositions considérées comme destinées à favoriser la Quatorzième chaîne, média d’extrême droite pro-coalition.