Refonte judiciaire : la crise constitutionnelle se profile-t-elle à l’horizon ?

Les propositions visant à changer drastiquement le système législatif et judiciaire qui ont été dévoilées, le 4 janvier, par le ministre de la Justice Yariv Levin ont rapidement entraîné des dissensions sociétales profondes. Les politiciens du gouvernement et de l’opposition ont échangé des accusations incendiaires et un mouvement de protestation fébrile s’est rapidement mis sur pied.

Du côté des partisans de cette réforme, ces changements en profondeur viendront rééquilibrer le pouvoir d’une Cour qu’ils considèrent comme outrageusement activiste et qui saperait, in fine, la volonté du peuple. Ses critiques, de l’autre côté – il y a parmi eux de nombreux juristes et spécialistes du droit – dénoncent pour leur part un plan de réforme qui nuira nécessairement à la démocratie israélienne, laissant le pays sans contre-pouvoir efficace face au pouvoir législatif.

Alors que les rues sont en ébullition, mobilisées et galvanisées par cette problématique clivante, une menace plus fondamentale pourrait bien planer sur le pays dans le cadre de ce qui ressemble à un bras de fer. L’initiative gouvernementale visant à restreindre de manière drastique le principe même de réexamen judiciaire sur les législations et sur les agissements de l’exécutif pourrait entraîner une crise constitutionnelle : Une situation dans laquelle le gouvernement et la Haute-cour de justice entreraient en conflit direct et ouvert.

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Si une telle épreuve de force est loin d’être acquise, les experts estiment que tous les ingrédients d’un duel sont bien là.

Et les conséquences d’une telle confrontation pourraient avoir des implications à long-terme pour l’État d’Israël en fonction de la réponse qui sera apportée par ces différentes branches de gouvernement aux actions qui seront entreprises par les unes et par les autres.

Si la Cour devait intervenir et émettre un jugement dans le cadre de la loi prévoyant la mise en application des changements juridiques avancés par la coalition et que le gouvernement devait décider d’ignorer alors sa décision, la confiance portée dans l’État de droit en Israël – que ce soit sur le territoire ou à l’étranger – serait sapée de manière significative tandis que la Cour elle-même essuierait un affaiblissement fatal.

En même temps, les éventuelles interventions de la Cour et des autres institutions d’État dans le but de déjouer les mesures prévues pourraient encore accroître les dissensions, avec des conséquences imprévisibles pour la stabilité de la société.

La fin de course de la Haute cour

Dans son annonce faite début janvier, Levin avait présenté ce qui, avait-il dit, était « la première étape » de sa refonte prévue du système judiciaire et légal – un programme envisageant des changements hautement controversés qui, s’ils sont mis en application, auront des répercussions énormes pour le système de gouvernement en Israël.

Le ministre de la Justice Yariv Levin lors d’une conférence de presse à la Knesset, le parlement israélien de Jérusalem, le 4 janvier 2023. (Crédit : Olivier Fitoussi/Flash90)

Le projet du ministre de la Justice comprend notamment l’importante limitation des capacités de la Haute-cour à invalider des législations et des décisions gouvernementales ; l’inscription dans la loi d’une clause « dérogatoire » qui permettra à la Knesset de réadopter une législation rejetée au préalable par les juges ; la disparition de la notion juridique de « caractère raisonnable » qui soutient les magistrats lors de l’examen des textes de loi et des décisions gouvernementales ; la prise de contrôle par le gouvernement de la commission chargée de nommer les juges et l’autorisation donnée aux ministres de choisir leurs propres conseillers juridiques au lieu de devoir faire appel à ceux qui travaillent sous les auspices du ministère de la Justice.

L’une des réformes qui inquiète le plus les juristes et le bloc politique démocratique et libéral est la proposition de restreindre l’aptitude, pour la Haute-cour, à invalider une législation qui contreviendrait aux Lois fondamentales, et de permettre à la Knesset de passer outre le jugement rendu par le tribunal en cas de rejet d’un texte par ce dernier.

La loi proposée par Levin exige la présence d’un panel de 15 juges – soit l’ensemble des magistrats de la Cour – et une « majorité spéciale » de 12 d’entre eux pour qu’une loi puisse être rejetée si une requête est déposée devant le tribunal, réclamant l’invalidation d’un texte adopté à la Knesset.

A droite, les politiciens affirment qu’un tel changement est nécessaire en raison de ce qu’ils considèrent comme « la nature partisane » de la plus haute instance judiciaire d’Israël. Un grand nombre, à la droite de l’échiquier politique, estiment que la Haute-cour, loin d’être un instrument judicieux de contrôle d’un pouvoir gouvernemental potentiellement sans limite, est une institution politisée dotée de la capacité d’entraver le travail des politiciens démocratiquement élus, et ce, alors même que les magistrats ne l’ont pas été.

La Cour et ses partisans, pour leur part, considèrent que le tribunal a un rôle déterminant à tenir, celui d’établir si une nouvelle législation est bien conforme à ce qui ressemble le plus à une constitution en Israël : les 13 Lois fondamentales qui traitent des aspects essentiels de l’État et de sa gouvernance.

Des milliers de personnes manifestent contre le gouvernement israélien sur la place Habima à Tel Aviv, le 14 janvier 2023. (Yonatan Sindel/Flash90)

La capacité de la Cour à invalider une législation n’a jamais été jusqu’à présent explicitement établie dans une loi.

Mais la Loi fondamentale : Dignité humaine et liberté, qui avait été adoptée à la Knesset en 1992, énonçait une série de droits fondamentaux, notamment la préservation de la vie, la liberté personnelle, les droits à la vie privée et à la propriété.

Le texte faisait aussi référence à la Déclaration d’Indépendance en tant que source de valeurs constitutionnelles pour le pays, affirmant que ces valeurs englobent aussi la nature juive et démocratique de l’État d’Israël.

La Loi fondamentale ajoute que les droits qui y sont stipulés ne peuvent être violés.

Dans un jugement historique, en 1995, émis dans le cadre de l’affaire Mizrahi Bank v. Village coopératif Migdal, le président de la Cour suprême d’alors, Aharon Barak, avait affirmé – avec le soutien de sept autres magistrats – que les Lois fondamentales avaient été approuvées à la Knesset dans sa qualité d’assemblée constitutionnelle et qu’elles devaient être, en conséquence, considérées comme supérieures aux législations ordinaires, leur conférant ainsi un statut quasi-constitutionnel.

Cette décision avait établi un précédent concernant le réexamen, par les juges, des textes de loi adoptés au parlement. Depuis, 22 législations et de nombreuses décisions prises par le gouvernement ont été invalidées ou rejetées, souvent parce qu’elles contrevenaient à la Loi fondamentale : Dignité humaine et liberté. Des jugements qui ont entraîné au fil du temps une frustration toute particulière à droite, ce qui explique que des personnalités de premier plan du Likud (notamment Levin), du parti d’extrême-droite Hatzionout HaDatit et des formations ultra-orthodoxes, alliés du gouvernement, ont finalement fait une priorité de l’adoption de la clause dite « dérogatoire ».

Et le nouveau gouvernement a l’air bien décidé à poursuivre ses réformes en approuvant une nouvelle Loi fondamentale sur la législation.

De manière cruciale, d’autres mesures législatives à venir stipuleront explicitement que la Haute-cour n’a pas de droit de regard par rapport aux Lois fondamentales qui sont adoptées, protégeant ainsi la clause dite « dérogatoire » d’un éventuel réexamen des magistrats.

Illustration : Le leader d’Otzma Yehudit, Itamar Ben Gvir, à droite, et le chef du parti HaTzionout HaDatit, Bezalel Smotrich, lors d’un événement de campagne à Sderot, dans le sud du pays, le 26 octobre 2022. (Crédit : Flash90)

C’est cette disposition en particulier qui pourrait bien provoquer un affrontement direct entre les tentatives gouvernementales de neutraliser la Haute-cour par le biais d’une législation et le refus probable des juges de reconnaître la validité de ce futur texte de loi.

La législation promulguant ces réformes, une fois approuvée, sera – presque inévitablement – remise en cause devant la Haute cour par des organisations qui affirmeront qu’elle est inconstitutionnelle et qu’elle viole les Lois fondamentales israéliennes portant sur la nature juive et démocratique du pays.

En prenant pour hypothèse que le tribunal acceptera ces recours – comme elle a pu le faire, dans le passé, pour d’autres Lois fondamentales, concernant des amendements qui étaient apportés à ces dernières – Israël se dirigera alors vers une crise constitutionnelle qui pourrait être potentiellement grave.

Si la Haute-cour tente de rejeter des lois alors que, selon la Knesset, aucune autorité ne justifie son intervention, la démocratie pourrait soudainement devenir un concept excessivement confus.

Lois fondamentales, questions complexes

La Haute-cour n’a jamais rejeté une Loi fondamentale mais elle s’est dotée de deux principes qui ouvrent la porte à une telle possibilité, dit Yaniv Roznai, professeur-associé à l’université Reichman et expert en droit constitutionnel.

Yaniv Roznai, professeur-associé à l’université Reichman et expert en droit constitutionnel. (Crédit : Gilad Kavalerchik)

Le premier est lié à ce qui est connu comme le « mauvais usage du pouvoir constituant », un principe qui peut être utilisé quand la Knesset adopte une Loi fondamentale ou approuve un amendement dans le cadre d’une Loi fondamentale existante dans un objectif spécifique et limité – comme peuvent l’être la révocation d’une échéance ou un coup de pouce apporté à un individu en particulier.

De tels projets de loi, qui sont habituellement approuvés pour pouvoir franchir un obstacle politique à court-terme, ne doivent pas être promulgués au niveau constitutionnel, selon le principe du mauvais usage du pouvoir constituant.

Au mois de mai 2021, la Haute-cour avait jugé qu’un amendement apporté à la Loi fondamentale : Knesset – qui avait été approuvé l’année précédente dans l’objectif de donner à la coalition Likud-Kakhol lavan, en pleine confusion, plus de temps pour régler ses différends politiques avant la date-butoir de la dissolution automatique de la Knesset – s’était apparenté à un usage inapproprié du pouvoir parlementaire.

Même si la Cour avait refusé de le rejeter, elle avait annoncé avec force qu’un amendement similaire pourrait être considéré comme inconstitutionnel à l’avenir, indiquant que la plus haute instance judiciaire du pays n’hésiterait pas à intervenir sur la question des Lois fondamentales dans certaines circonstances.

La juge en chef de la Cour suprême Ester Hayut, au centre, et ses collègues juges lors d’une audience sur la décision de la commission centrale électorale d’empêcher Balad de se présenter aux prochaines élections de la Knesset, le 6 octobre 2022. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Le « caractère raisonnable » est une notion juridique utilisée par les tribunaux lors des réexamens judiciaires – ils cherchent ainsi à déterminer si des décisions administratives sont « raisonnables » et si elles ont été prises en prenant suffisamment en considération tous les facteurs en jeu.

Levin et d’autres personnalités du bloc de droite déclarent toutefois que ce « caractère raisonnable » offre aux tribunaux un trop grand pouvoir d’intervention dans les décisions prises par le gouvernement et dans les initiatives politiques. Ils sont aujourd’hui résolus à faire disparaître cette notion juridique du code pénal.

Les organisations et autres qui ont déposé une requête remettant en cause les nominations d’Aryeh Deri ont cité sa condamnation, en 1999, pour corruption et la peine de prison avec sursis dont il a écopé en 2022 pour délits fiscaux, affirmant que ces précédents rendent « déraisonnable » sa présence à la tête d’un ministère.

L’un des éléments de la réforme de Levin est de limiter ou d’interdire totalement l’usage, par la Cour, du « caractère raisonnable » en tant que notion juridique intervenant dans un processus de réexamen judiciaire. Si les magistrats devaient décider que les nominations de Deri sont « déraisonnables », cela donnerait matière à un nouveau conflit entre les deux branches du gouvernement, et ce dernier accélérerait alors ses efforts législatifs visant à contourner la décision prise par les juges.

L’amendement constitutionnel inconstitutionnel

Le deuxième principe déterminant l’intervention dans les Lois fondamentales et sur lequel s’appuie la Cour est celui de l’amendement constitutionnel inconstitutionnel.

Dans le cas d’Israël, un amendement constitutionnel inconstitutionnel serait une nouvelle Loi fondamentale ou un amendement introduit dans une Loi fondamentale existante qui, selon la Cour, entrerait en contradiction avec une autre Loi fondamentale ou, de manière plus profonde, viendrait violer la nature même de l’État tel qu’il a été défini dans d’autres documents – peut-être notamment dans la Déclaration d’indépendance.

La perspective d’une épreuve de force entre la Haute cour et le gouvernement concernant un amendement constitutionnel institutionnel s’était présentée après l’adoption par la Knesset, en 2018, de la Loi fondamentale : Israël – État-nation du peuple juif.

Cette législation controversée déclare, entre autres, que seuls les Juifs ont un droit national à l’auto-détermination au sein de l’État d’Israël et que « l’implantation juive » est « une valeur nationale » qui doit être encouragée et promue par l’État. Elle avait entraîné l’indignation et une forte opposition en Israël, ses opposants disant qu’elle sapait la nature démocratique de l’État et qu’elle menaçait l’égalité pour les citoyens non-Juifs du pays.

Une vue générale montre la place Rabin alors que les Arabes israéliens et leurs partisans protestent contre la loi sur l’Etat-nation à Tel-Aviv le 11 août 2018. (AFP / Ahmad GHARABLI)

En réponse à une vague de recours, la Haute cour avait jugé à dix voix contre une, au mois de juillet, que le texte pouvait être interprété de manière non-discriminatoire et qu’il ne devait pas être invalidé en conséquence.

Dans son avis, la présidente du tribunal, Esther Hayut, avait écrit que dans la mesure où Israël n’est doté que d’un cadre constitutionnel inachevé, les magistrats ne pouvaient pas utiliser en règle générale le principe « d’amendement constitutionnel inconstitutionnel » pour rejeter une Loi fondamentale.

Mais son jugement avait aussi présenté un exemple où la capacité de la Knesset à légiférer des Lois fondamentales pouvait être restreinte.

« Selon mon approche, à ce stade de l’activité constitutionnelle d’Israël, il y a une restriction, qui est très étroite, qui concerne la Knesset dans sa qualité d’autorité constituante, et qui est que le parlement ne peut pas révoquer par le biais d’une Loi fondamentale ce qui est établi comme l’essence d’Israël en tant qu’État juif et démocratique », avait-elle écrit.

La juge en chef de la Cour suprême, Esther Hayut lors d’une audience à la Cour suprême à Jérusalem, le 29 juillet 2019. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Tandis qu’elle s’était refusée à dire de manière explicite si la Haute-cour devait avoir le droit de pratiquer un réexamen judiciaire et d’invalider une Loi fondamentale qui aurait un impact sur cette « essence » du caractère juif et démocratique du pays, Hayut avait toutefois laissé entendre que cela pourrait être une possibilité.

Parce que la loi sur l’État-nation ne violait pas le caractère juif et démocratique d’Israël, une telle possibilité d’intervention ne pourrait être envisagée que « le moment venu », avait-elle écrit.

Levin et d’autres partisans des réformes judiciaires du gouvernement ont d’ores et déjà anticipé cette possibilité – ce qui explique pourquoi une partie du plan de refonte comprend l’interdiction explicitement faite au tribunal de rejeter une Loi fondamentale.

Mais même dans de telles circonstances, les juges pourraient invalider le principe d’une telle loi et décider qu’une Loi fondamentale qui bannirait toute possibilité de réexamen de la part de la Haute cour est inconstitutionnelle, ce qui entraînerait une crise constitutionnelle.

Toute invalidation d’une Loi fondamentale visant à restreindre la capacité de la Cour à réexaminer une législation constituerait une crise constitutionnelle majeure, avec un duel sans précédent entre les branches du gouvernement.

La Cour ne cherche pas le conflit

Roznai pense qu’il est improbable que la Haute-cour rejettera tout de go une Loi fondamentale autorisant une clause « dérogatoire », faisant remarquer que ce sera difficile de convaincre les magistrats qu’elle contredit en son cœur le caractère démocratique de l’État juif.

Les interventions ou la non-intervention de la Cour dépendront aussi du contenu exact et de la portée de la clause « dérogatoire », ajoute-t-il.

Un panel de neuf magistrats à la Haute cour de justice, présidée à l’époque par le juge Asher Grunis, pendant une audience consacrée à une plainte déposée par un groupe de défense des droits de l’Homme contre un amendement apporté à la Loi de prévention des infiltrations, le 1er avril 2014. (Crédit : Flash90)

Il est probable que le tribunal écartera le dossier en appliquant son principe dit « de maturation » et en statuant qu’il est prématuré de dire si la clause « dérogatoire » entraînera des dommages pour la démocratie israélienne.

Amir Fuchs, chercheur au sein de l’Institut israélien de la Démocratie (IDI), estime que la Cour ira sûrement loin pour éviter un duel avec le gouvernement et avec la Knesset, les implications de jugements qui viendraient en défiance directe du parlement et de l’exécutif étant susceptibles d’entraîner une grave crise constitutionnelle.

« Si le gouvernement n’utilise la clause ‘dérogatoire’ que dans des situations très spécifiques où les droits pourraient effectivement être plus ou moins lésés mais où ils ne sont pas abolis, la Cour pourrait décider de ne pas s’impliquer », dit Fuchs.

Le Dr. Amir Fuchs. (Crédit : Institut israélien de la démocratie)

Mais si la Knesset devait commencer à adopter des lois qui non seulement portent préjudice aux droits fondamentaux mais y contreviennent gravement – voire qu’elle les révoque – la Cour pourra alors décider qu’il est de son droit de réexaminer ces législations, même si elles comprennent une clause assurant leur immunité face au réexamen judiciaire.

« A ce stade, la Cour pourrait bien dire que ces lois n’entrent pas dans le champ d’application de la clause ‘dérogatoire’ et elle pourrait estimer que la législation n’a été conçue que pour régler un problème spécifique et non pour abolir entièrement les droits d’une population », continue-t-il.

Le seul fait d’accepter d’écouter une requête contre une loi assortie de la clause pourrait entraîner de graves tensions entre les juges et la majorité au pouvoir et constituerait, en soi, une forme de crise constitutionnelle. Les Israéliens en avaient eu un aperçu en 2020 quand Levin, qui était président de la Knesset, avait menacé de défier la Cour si cette dernière rejetait la législation sur l’État-nation.

Des membres du mouvement ‘Im Tirzu’ protestent devant une audience du tribunal sur les pétitions contre la loi sur l’État-nation juif, à la Cour suprême de Jérusalem, le 22 décembre 2020. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Et en effet, le projet d’amendement à la Loi fondamentale : Le système judiciaire qui a été rendu public par Levin, la semaine dernière, établit explicitement que la Cour n’a pas le droit de seulement organiser des audiences concernant des requêtes relatives aux Lois fondamentales.

Si la Cour devait émettre un jugement rejetant la revendication, par la Knesset, de pouvoirs législatifs illimités, cela entraînerait Israël dans une crise constitutionnelle ouverte qui opposerait les branches législative et judiciaire.

Bras de fer constitutionnel

Quelles seront les conséquences de la situation induite par la réforme législative et judiciaire qui a été proposée par le nouveau gouvernement ? C’est impossible à prédire mais Roznai évoque deux crises de ce genre, dans l’Histoire moderne, qui avaient été très instructives.

Dans un jugement historique qui avait été rendu en 1980, la Cour suprême, en Inde, avait fait part de son jugement dans l’affaire Minerva Mills, maintenant qu’une section du 42e amendement à la constitution qui avait été adopté par le parlement indien, en 1973, supprimait toutes les limitations sur le pouvoir d’amendement du parlement et qu’il allait, en conséquence, bien au-delà du pouvoir limité du parlement. Cette section était donc invalide.

Le gouvernement indien s’était incliné devant la décision prise par la Cour et le jugement est dorénavant considéré comme une composante cruciale de la constitution indienne en ce qui concerne les députés.

En contraste, quand le parlement hongrois avait fait avancer une législation, en 2013, qui empêchait la cour constitutionnelle du pays de rejeter des lois constitutionnelles, le tribunal s’était abstenu de s’opposer à cette loi et il s’était soumis à la volonté du gouvernement.

Les efforts livrés pour concentrer les pouvoirs de la législature sont l’un des facteurs qui ont fait dégringoler la Hongrie dans les classements en matière de démocratie, comme l’Economist Intelligence Unit’s Democracy Index, qui a intégré le pays dans la catégorie des « démocraties imparfaites ».

En Israël, Fuchs indique que l’issue d’une épreuve de force entre les juges et les députés dépendra de la manière dont elle se jouera sur le terrain et de la réalité du quotidien.

La Cour suprême d’Inde à New Dehli (Crédit : Creative Commons)

Si – en prenant un exemple extrême – la Knesset approuvait une loi qui rendait passibles de sanctions judiciaires les critiques du gouvernement dans les médias, que la Cour invalidait cette législation et que la Knesset la réadoptait dans la foulée en utilisant la clause dite « dérogatoire », l’issue de ce bras de fer serait déterminée par le sort réservé aux médias contrevenant à ce texte.

La police arrêterait-elle les contrevenants et le Bureau du procureur de l’État poursuivrait-il ces derniers ? Si ces agences refusaient de mettre en application cette nouvelle loi, le gouvernement commencerait-il alors à remplacer les hauts-responsables pour pouvoir imposer sa volonté ?

Fuchs estime néanmoins qu’un scénario apocalyptique tel que celui-là « dépasse le domaine de l’imagination », affirmant que la Haute-cour est relativement conservatrice et qu’il est peu probable qu’elle se laisse entraîner dans une telle situation.

Roznai, pour sa part, note que d’énormes conflagrations constitutionnelles comme celle décrite ci-dessus ne surviennent que rarement dans les démocraties modernes.

L’érosion démocratique, explique-t-il, se fait généralement graduellement, au fil des années, évoquant le déclin progressif de l’indépendance et du pouvoir judiciaires dans des démocraties illibérales comme la Hongrie et la Pologne.

« Ce n’est habituellement pas un seul amendement constitutionnel qui porte le coup fatal à la démocratie », dit-il. « Dans la majorité des cas, c’est un processus où différentes lois vont éroder la démocratie petit à petit ».

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