30 ans de déboires judiciaires de Deri menacent l’indépendance de la justice en Israël

Le monde politique israélien a été secoué mercredi par la décision de la Cour suprême d’Israël selon laquelle le ministre de l’Intérieur Aryeh Deri, le chef du Shas, ne pouvait pas rester à son poste en raison de son implication dans un scandale en matière de corruption.

Mais il ne s’agit pas de mercredi dernier. Ainsi que l’auront reconnu les amateurs de l’histoire judiciaire israélienne, c’était un mercredi – il y a 29 ans, le 8 septembre 1993.

Les deux arrêts, celui de cette semaine et celui de 1993, sont le point culminant d’un conflit qui dure depuis trente ans et qui porte sur les pouvoirs de la Cour suprême et sa place dans le système politique israélien, un conflit que les alliés de Deri espèrent faire aboutir en leur faveur.

Les deux procès sont liés par le même individu, la même publication gouvernementale, la même question éthique primordiale. Mais ils sont également très différents, ce qui explique pourquoi tant de juristes, y compris les critiques les plus virulents de la Haute Cour, s’inquiètent de la nouvelle réforme judiciaire du gouvernement Netanyahu.

La décision de 1993 a été le détonateur – et les conservateurs pourraient ajouter, la justification – de la campagne contre les pouvoirs étendus de la Cour suprême.

La décision de cette semaine démontre que cette campagne va bien au-delà du rééquilibrage des pouvoirs entre différentes branches du gouvernement.

Les magistrats de la Cour suprême arrivant pour une audience sur la légalité de la nomination ministérielle du chef du Shas, Aryeh Deri, à Jérusalem, le 5 janvier 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Le démantèlement du système

2 août 1993. La Knesset reçoit un exemplaire de l’acte d’accusation préparé contre Aryeh Deri, alors ministre de l’Intérieur.

Cela ne surprend personne. Deri faisait déjà l’objet d’une enquête en été 1992, alors que le futur Premier ministre Yitzhak Rabin négociait encore son nouveau gouvernement. Les soupçons à l’encontre de Deri étaient sérieux : il avait abusé de sa position au sein du gouvernement pour commettre des crimes allant jusqu’à la corruption. En juillet 1992, Rabin a donc demandé à Deri de s’engager par écrit à démissionner s’il était inculpé, promesse que le nouveau gouvernement a rendue publique.

Cet engagement stipulait que « si le parti Shas rejoint le gouvernement sous votre direction, et si le parti Shas fait appel à moi pour servir en tant que membre de votre gouvernement… je vous notifie par la présente que si et dès que l’acte d’accusation est déposé au tribunal, je me récuserai du gouvernement de mon plein gré. »

La coalition de Rabin était mince – à peine 62 sièges sur les 120 que compte la Knesset. Il ne pouvait pas se permettre de perdre Shas, un parti conservateur haredi de six sièges qui soutenait néanmoins le plan politique phare de Rabin, le processus de paix d’Oslo.

Avec l’engagement de Deri, Rabin pensait, au milieu de l’année 1992, avoir maîtrisé le problème. Tout le monde avait compris que les votes du Shas étaient assurés, et tout le monde était confiant que le Shas ne quitterait pas la coalition même si Deri devait se présenter devant la justice. Et une ligne avait été tracée : Rabin et Deri avaient convenu qu’un ministre inculpé ne ferait pas partie du gouvernement.

Un enfant serre la main de Yitzhak Rabin, chef du parti Avoda, lors d’un rassemblement électoral tenu le 20 juin 1992 à Tel Aviv, quelques jours avant la victoire électorale de Rabin. (Crédit : Nati Harnik/AP)

C’est alors que tout a commencé à basculer. En août 1993, après le dépôt de l’acte d’accusation à la Knesset pour lancer le processus de révocation de l’immunité parlementaire de Deri, le procureur général de Rabin, Yosef Harish, l’a informé qu’il serait « contraire aux principes de la loi et du gouvernement » que Deri reste ministre. Il a exigé que Deri soit démis de ses fonctions « immédiatement », avant même d’attendre que l’acte d’accusation ne soit officiellement déposé au tribunal, et a expliqué que toute autre décision serait « déraisonnable ».

Rabin, abasourdi, cherchant désespérément à préserver sa coalition et son initiative de paix naissante, a décidé de se battre pour que Deri reste dans son gouvernement jusqu’à la date à laquelle il s’était engagé.

Aryeh Deri à la Knesset, le 27 septembre 1993. (Crédit : Flash 90)

Un appel déposé par une ONG a porté la question devant la Haute Cour de Justice. Dans sa plaidoirie écrite présentée par Harish (Rabin n’a pas eu droit à une représentation séparée ; nous y reviendrons plus tard), Rabin a avancé plusieurs arguments qui n’ont été contestés ni par Harish ni par la Haute Cour.

Il a fait remarquer qu’aucune stipulation de la Loi fondamentale : Le gouvernement ne l’obligeait à renvoyer Deri à ce stade précoce. Il a également fait savoir que le fait d’obliger un Premier ministre à licencier un ministre avant même le dépôt d’un acte d’accusation constituait une innovation juridique ; Menachem Begin n’avait pas été contraint de licencier le ministre des Religions Aharon Abuhatzeira en 1980, même après l’inculpation de ce dernier.

Le premier recours sérieux – et sérieusement controversé – de la Haute Cour au test du « caractère raisonnable », l’un des quatre pouvoirs de la Cour que le ministre de la Justice Yariv Levin veut maintenant lui retirer, aurait été dirigé contre un gouvernement de gauche, pas un gouvernement de droite…

Mais le tribunal n’était pas d’accord. Un panel de cinq juges a décidé à l’unanimité que Rabin devait licencier Deri immédiatement. Comme l’écrira le président de la Cour suprême, Meir Shamgar, « les crimes que le ministre Deri est censé avoir commis sont d’une extrême gravité, et ne pas recourir à l’autorité [du Premier ministre] pour le démettre de ses fonctions est extrêmement déraisonnable ».

Cet aspect semble avoir été négligé dans la guerre actuelle entre la gauche et la droite au sujet de la Cour suprême. Le premier recours sérieux – et très controversé – au critère du « caractère raisonnable », l’un des quatre pouvoirs de la Cour que le ministre de la Justice Yariv Levin veut maintenant lui retirer, aurait été dirigé contre un gouvernement de droite, et non contre un gouvernement de gauche.

L’ancien magistrat à la cour suprême Meir Shamgar le 19 mai 2011 (Crédit : Nati Shohat/Flash90)

Les conséquences de cette décision peuvent à juste titre être considérées comme historiques. Suite à la démission de Deri, Shas a quitté la coalition, ne lui laissant que 56 sièges, et protégée de façon précaire de l’effondrement par cinq voix de partis à majorité arabe qui ne voulaient pas rejoindre la coalition de Rabin mais la soutenaient de l’extérieur pour assurer la poursuite du processus d’Oslo.

Ce moment allait venir assombrir tout le processus de paix, du moins dans la mémoire de la droite. La majorité juive hautement symbolique pour Oslo avait été perdue avec le départ de Shas.

Le gouvernement de Rabin a été sauvé en 1994 lorsqu’une faction de trois membres appelée Yiud s’est séparée du parti de droite Tzomet pour rejoindre le gouvernement. Les membres de Yiud, qui étaient jusqu’alors des opposants déclarés à Oslo, étaient clairement motivés par leur souhait d’accéder à de hauts postes gouvernementaux. Rabin nomma Gonen Segev de Yiud ministre de l’Énergie et Alex Goldfarb vice-ministre du Logement. La droite a alors déploré que les Accords d’Oslo aient été « achetés avec une Mitsubishi [ministérielle] ».

(Le fait que Segev se soit avéré être l’un des personnages les moins sympathiques à avoir fréquenté les couloirs de la Knesset n’a rien arrangé. Dans les années qui ont suivi, il a été condamné pour contrebande d’ecstasy, fraude à la carte de crédit et falsification, et il purge actuellement une peine de 11 ans de prison pour espionnage au profit de l’Iran).

Un pont de trop ?

Une grande partie de la réforme actuelle proposée par Levin ne peut être comprise qu’à la lumière de l’arrêt Deri de 1993. Tout y est.

Le leader du Shas Aryeh Deri avec Yariv Levin du Likud lors d’une réunion des partis de droite à la Knesset le 14 juin 2021. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

De nombreux observateurs de l’époque, y compris ceux de la gauche, ont eu du mal à accepter l’affirmation de la Cour selon laquelle l’hésitation de Rabin à licencier Deri était « extrêmement déraisonnable ».

En 1993, la Cour suprême n’a pas été appelée à répondre à la question de savoir s’il était approprié pour un ministre inculpé de siéger au gouvernement. Personne, pas même Deri lui-même, n’a prétendu que c’était le cas. La question était de savoir si le Premier ministre pouvait attendre, pour licencier Deri, qu’un acte d’accusation officiel soit déposé auprès du tribunal.

La loi, tout le monde en convenait, était du côté de Rabin, ainsi que l’ont clairement indiqué le procureur général Harish et l’avis émis par le juge Aharon Barak.

En outre, il n’y avait pas de motifs traditionnels d’intervention judiciaire : il n’y avait pas de conflit d’intérêts ou de droits en jeu, aucune loi claire n’avait été enfreinte, Rabin n’était pas soupçonné d’avoir des intentions cachées ou de ne pas avoir pris en compte tous les aspects de sa décision.

Les juges ont écrit qu’il avait soigneusement pesé sa décision, en pesant les besoins du gouvernement, le bien-être de la population et la confiance de la population dans les institutions publiques.

Cependant, les juges ont estimé qu’il avait pris la mauvaise décision, donnant la priorité à la survie de son gouvernement et à son initiative de paix plutôt qu’à la nécessité de garantir la confiance de la population dans les organes de l’État, en licenciant Deri plus tôt que ne l’exigeait la loi écrite. La conclusion de « caractère extrêmement déraisonnable » était fondée sur la conviction des juges que la décision de Rabin aurait « des ramifications extrêmes pour le caractère du gouvernement en Israël, sa bonne foi et sa décence ».

L’ambassadeur d’Israël aux États-Unis, Zalman Shoval, regarde le Premier ministre Yitzhak Rabin s’adresser aux dirigeants juifs américains, le 13 août 1992 à New York. (Crédit : David Karp/AP)

Le procureur général

La décision est allée plus loin. L’une des principales questions soulevées par l’affaire Deri (et l’affaire connexe du vice-ministre des Religions Raphael Pinchasi, également membre du Shas, et dont le jugement avait été rendu public le même jour) était de savoir comment procéder en cas de désaccord entre un Premier ministre et un procureur général.

Dans le cas de Deri et du licenciement de Pinchasi, Rabin et son procureur général étaient en désaccord, ce qui rendait difficile pour le procureur général, dont le titre hébreu est « conseiller juridique du gouvernement », de représenter le point de vue de Rabin devant le tribunal. Et de fait, Harish a refusé de le faire.

Que faire ? Comment représenter l’opinion du gouvernement lorsque le procureur général est ouvertement en désaccord avec elle ?

Le juge Barak a repris la question dans son avis et a expliqué que c’était la mauvaise question. La vraie question, a-t-il écrit, était de savoir si le gouvernement avait le droit d’agir contrairement à l’opinion du procureur général. Et la réponse, a-t-il conclu, était non.

C’est ainsi que Harish se présentera devant la Cour pour défendre son propre point de vue, et non celui de Rabin. Il n’acceptera de présenter qu’une soumission écrite du Premier ministre qu’il ne soutiendra pas.

L’ancien juge en chef de la Cour suprême Aharon Barak prend la parole lors du service funèbre de feu l’ancien juge en chef Meir Shamgar à la Cour suprême à Jérusalem, le 22 octobre 2019. (Crédit : Hadas Parush/Flash90)

Depuis le 8 septembre 1993, tout gouvernement en Israël doit demander l’autorisation du procureur général pour présenter ses dossiers devant la Haute Cour.

L’argument libéral contre la Cour

Pas besoin d’attendre 29 ans ni de se tourner vers des conservateurs comme Levin pour constater le retour de flamme de l’arrêt Deri, ou même pour comprendre pourquoi les conservateurs d’aujourd’hui pensent que les propositions de Levin ne sont pas un démantèlement du système judiciaire mais un correctif.

Le lendemain du jugement, la juriste de gauche Ruth Gavison, ancienne fondatrice de l’Association des droits civils en Israël (ACRI) et ancienne candidate à la Knesset pour un parti qui allait faire partie du parti progressiste Meretz, a publié une critique cinglante de la décision dans le journal Hadashot.

Selon elle, le tribunal avait abusé de ses pouvoirs de contrôle judiciaire, et cette décision faisait partie d’une tendance à « transformer toutes les décisions politico-gouvernementales en questions juridiques » pouvant être « évaluées selon les normes du caractère raisonnable ». Cette décision marquait « l’abandon permanent » de la distinction entre « les questions juridiques qui doivent être tranchées par les tribunaux » et les questions auxquelles le système politique doit répondre.

Ruth Gavison, professeur de droit à l’Université hébraïque, s’exprime lors de la 5e conférence présidentielle israélienne à Jérusalem, le 20 juin 2013. (Crédit : Miriam Alster/Flash90)

Elle était perplexe face au refus de permettre à Rabin d’être représenté. « Qu’est-il arrivé au droit à la représentation ? Aux principes de l’application régulière de la loi ? »

Gavison deviendra une critique virulente de l’expansion des pouvoirs du tribunal en matière de révision menée au cours des années suivantes par le futur juge en chef Barak, qui était déjà clairement articulée dans la décision Deri. Et Barak répondra en contrecarrant publiquement les tentatives de la nommer à la Cour.

« Elle est candidate non pas parce qu’elle est talentueuse mais parce qu’elle a un programme », a déclaré Barak publiquement lors d’une conférence en 2005 après que la nomination de Gavison par la ministre de la Justice de l’époque, Tzipi Livni. « Cet agenda ne convient pas et est inapproprié au sein de la Cour suprême ».

L’opposition de Barak a suffi pour faire échouer la nomination de Gavison, car la présence de trois sièges de la Cour suprême au sein du Comité de sélection des juges lui donne un droit de veto sur les nominations à la magistrature.

La députée de l’Union sioniste d’alors, Tzipi Livni, prend la parole lors d’une réunion de faction à la Knesset, le 22 janvier 2018. (Crédit : Flash90)

Le dossier des conservateurs contre Deri

Tout y est : l’utilisation du « caractère raisonnable » comme test du jugement politique ou de la politique d’un Premier ministre plutôt que de son obéissance à la loi ; le renforcement du pouvoir du procureur général au point de refuser à l’exécutif le droit de représenter ses propres points de vue devant le tribunal dans les affaires portées contre lui ; le veto à la nomination d’une juriste très respectée à la cour parce qu’elle a critiqué ces changements comme étant un excès de pouvoir judiciaire – tous ces éléments représentent l’essentiel des propositions de Levin. L’affaire Deri de 1993 est la pièce à conviction A de son acte d’accusation contre le pouvoir judiciaire.

Le procès pour corruption d’Aryeh Deri, qui s’est tenu il y a trente ans, a été le point de départ du grand débat sur le système judiciaire israélien, qui a conduit la politique israélienne où elle se trouve aujourd’hui. Il explique la raison d’être et la rancœur des conservateurs à l’égard des pouvoirs actuels de la Cour.

Mais les problèmes de corruption actuels d’Aryeh Deri, tels qu’ils sont détaillés dans le verdict de cette semaine, révèlent tout le contraire et montrent à quel point la guerre de la droite contre le tribunal s’est transformée en quelque chose de bien différent.

Ce verdict ne renvoie pas, en réalité, à l’ancien, du moins pas directement ni dans les avis des 11 juges qui ont rendu l’arrêt de ce mercredi.

Depuis le départ à la retraite d’Aharon Barak en 2006, et surtout pendant le mandat d’Ayelet Shaked en tant que ministre de la Justice de 2015 à 2019, la pression politique et les critiques de la population ont contribué à ouvrir une porte permettant la nomination d’un grand nombre de juges plus conservateurs à la Cour.

La ministre de la Justice Ayelet Shaked, (à droite), avec la présidente de la Cour suprême, Miriam Naor, au ministère de la Justice à Jérusalem, le 22 février 2017. (Crédit : Yonatan Sindel / Flash 90)

Même si certains juges libéraux ont utilisé de vieux arguments sur le caractère raisonnable, des juges plus conservateurs sont arrivés à la même conclusion sur Deri de manière très différente – ce qui est révélateur de la raison pour laquelle les propositions de Levin vont si loin.

La juge Yael Willner, pratiquante et engagée à droite dans sa jeunesse, n’est pas taillée dans le même moule que Barak. Cela s’est reflété dans son avis. Sa décision contre Deri a été prise, écrit-elle, « en dépit de la retenue et des critères stricts qui doivent être appliqués au contrôle judiciaire dans ce domaine ». Même si elle s’est prononcée en faveur de sa disqualification, elle a pris soin de noter les raisons d’éviter de le faire : « Le pouvoir discrétionnaire étendu accordé au premier ministre pour ce type de décision ; la confiance exprimée par la Knesset dans le gouvernement actuel ; et le fait que des centaines de milliers de citoyens ont voté pour le parti Shas dirigé par Deri. »

Ces mêmes raisons pèsent sur les avis des juges David Mintz et Alex Stein, deux conservateurs nommés pendant le mandat de Shaked, qui ont écarté les interprétations militantes en faveur d’un argument plus simple : Deri se serait disqualifié de son propre chef.

Au cours du procès pour fraude fiscale de Deri l’année dernière, a noté Mintz, le leader du Shas « a menti de manière à ce que les résultats de ce procès en soient influencés « . En effet, afin d’éviter un jugement de turpitude morale qui l’aurait écarté de la politique, Deri avait promis au tribunal de Jérusalem qu’il quitterait la politique de son plein gré. Le tribunal a accepté cette promesse et a allégé sa peine.

Stein a cité un extrait de l’engagement de Deri, qui fait écho à la note qu’il avait adressée à Rabin en 1992 : « Deri, ancien membre de la Knesset et ancien ministre, se retire de la politique et se consacre à un travail public en dehors de la Knesset et du gouvernement. »

La présidente de la Cour suprême Esther Hayut et d’autres juges lors d’une audience de la Haute Cour de justice sur les requêtes contre la nomination du chef du Shas, Aryeh Deri, en tant que ministre en raison de sa récente condamnation pour des délits fiscaux, le 5 janvier 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Notant cet engagement, Stein a invoqué le principe d’Estoppel, selon lequel un plaideur ne peut pas présenter un argument pour gagner un litige, puis dans un litige ultérieur présenter un argument contradictoire. Ou en termes plus courants et moins précis : Deri a menti à la justice sur ses intentions et espère maintenant ne plus être lié par ce mensonge.

« Le principe d’Estoppel sert à protéger le système judiciaire en tant que système fondé sur l’intégrité », a décrété Stein. Il appartenait à la Haute Cour de veiller à ce que Deri respecte son engagement envers le tribunal de première instance.

Annulation

Ces décisions conservatrices contre Deri ont mis le gouvernement dans l’embarras. Alors que les législateurs du Shas, du Likud et de l’ensemble de la coalition ont fait du jugement de mercredi le dernier cri de cœur de la droite, le jugement lui-même leur coupe l’herbe sous le pied.

Il n’y a pas d’excès judiciaire dans le fait qu’un tribunal voit d’un mauvais œil un accusé mentir à un autre tribunal… Cette fois-ci, le tribunal est conservateur et la classe politique exprime sa colère d’être tenue aux normes de droit les plus élémentaires…

Il n’y a pas d’excès judiciaire dans le fait qu’un tribunal voit d’un mauvais œil qu’un accusé mente à un autre tribunal. Il n’existe pas de principe conservateur ou de théorie judiciaire qui puisse servir de dernier rempart à cette vieille croisade. Nous ne sommes pas en 1993, où une affaire concernant un retard de courte durée dans le renvoi de Deri était devenue le catalyseur d’une révolution judiciaire (puis d’une contre-révolution). Cette fois-ci, le tribunal (ou du moins une partie de celui-ci) est conservateur et la classe politique exprime sa colère d’être tenue de respecter les normes juridiques les plus élémentaires.

Si cette dernière affaire jette une quelconque lumière sur la réforme de Levin, alors, c’est une mauvaise lumière. La réforme de Levin va beaucoup plus loin que ne pourrait le justifier toute critique de la décision de 1993 – mais elle semble parfaitement adaptée à une coalition qui cherche à résoudre le problème de Deri qui est très différent en 2023.

Le Premier ministre Benjamin Netanyahu avec le ministre de l’Intérieur et de la Santé Aryeh Deri, à gauche, et le ministre de la Justice Yariv Levin, à droite, pendant l’investiture du nouveau gouvernement israélien à la Knesset, le 29 décembre 2022. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Levin propose de donner à la coalition – non pas à la Knesset dans son ensemble, qui comprend des éléments d’opposition, mais uniquement à la coalition au pouvoir – une majorité absolue au sein de la commission de sélection des juges. Apparemment pour éviter que ne se reproduise la situation qui prévalait sous Barak, lorsque la Cour suprême disposait d’un droit de veto sur ses propres nominations, Levin propose de permettre au gouvernement de doter la Cour de personnel à sa guise.

Essaie-t-il, comme il le prétend, de faire en sorte que de futures Ruth Gavison puissent être nommées, ou plutôt de permettre à un gouvernement d’empiler la cour en sa faveur chaque fois qu’il ne peut pas obtenir ce qu’il veut ?

Levin propose de supprimer complètement la notion de « raisonnabilité » comme instrument de contrôle judiciaire – et non pas seulement dans les cas où elle est utilisée de manière inappropriée pour remplacer les intérêts d’un dirigeant politique, ni même pour limiter son utilisation dans les domaines spécifiques où elle a été abusée, comme le pouvoir du premier ministre de nommer les ministres. Non, la proposition de Levin annulerait complètement le pouvoir des juges d’appliquer le caractère raisonnable.

Pourquoi c’est important ? Parce que la raisonnabilité englobe bien plus que ce qui a été utilisé dans le cas de Deri. C’est un élément ancien de la jurisprudence anglaise. La constitution américaine, par exemple, limite les forces de l’ordre à des « perquisitions et saisies raisonnables » dans le cadre d’une enquête criminelle et accorde aux tribunaux américains le pouvoir de décider si une perquisition est raisonnable.

Dans son empressement à priver la Cour de sa capacité à déborder sur la sphère politique, chose qui, s’est produit sous Barak, même selon de nombreux universitaires de gauche, la proposition de Levin risque de faire disparaître le rôle le plus fondamental du système judiciaire

Si la notion de raisonnabilité disparaît, quel recours auront les manifestants israéliens si un commandant de police, ou un politicien en charge de la police, refuse de leur accorder un permis pour leur manifestation ? Ou lorsque l’État invoque le droit d’expropriation pour se saisir de propriétés privées afin de faire place à des projets d’infrastructure ? Ou encore lorsque l’exécutif restreint chaque jour les droits individuels de mille manières différentes. Des siècles d’us et de lois ont confié aux juges d’une nation la tâche de faire respecter les droits individuels en soupesant ces actions gouvernementales – en d’autres termes, en s’assurant que les restrictions parfois inévitables aux droits individuels par un gouvernement restent dans le domaine du « raisonnable » et ne deviennent pas tyranniques.

Dans son empressement à priver la Cour de sa capacité à déborder sur la sphère politique, chose qui s’est produitesous Barak, même selon de nombreux universitaires de gauche, la proposition de Levin risque de faire disparaître le rôle le plus fondamental du système judiciaire. (Les conservateurs répondront qu’il existe d’autres tests, comme la proportionnalité, qui pourraient être utilisés pour contenir l’autorité de l’État dans certains de ces cas. Mais s’ils finissent, eux aussi, par être surutilisés par une cour trop activiste, ne finiront-ils pas, eux aussi, par être annulés) ?

Le leader du Shas, Aryeh Deri, quitte le tribunal de première instance de Jérusalem le 1er février 2022 après sa condamnation pour infractions fiscales. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Et puis il y a la proposition d’annulation, selon laquelle une majorité de 61 sièges à la Knesset peut adopter une loi précédemment jugée anticonstitutionnelle par la cour ; ou l’exigence qu’une majorité écrasante de juges soit d’accord pour annuler une loi en premier lieu ; et ainsi de suite.

D’innombrables analyses détaillées ont été écrites sur les propositions de Levin, tant par ses détracteurs que par ses partisans. Il ne s’agit pas ici de les détailler toutes, mais d’examiner l’ensemble en tenant compte des différences frappantes entre le nouvel arrêt Deri et l’ancien, qui sont à la base du débat général. En d’autres termes, il s’agit de mettre en contraste les arguments légitimes contre la théorie du pouvoir judiciaire d’Aharon Barak et les outils réels que Levin veut retirer à ce pouvoir judiciaire.

Attendre le meilleur des gens au pouvoir, c’est avoir une vision déraisonnablement optimiste – et résolument non conservatrice – de la nature humaine

La situation difficile actuelle de Deri ne peut être résolue par une simple retenue judiciaire, comme le montrent clairement les juges Willner, Mintz et Stein. Mais elle pourrait bien être résolue en faveur de Deri par la refonte du système judiciaire proposée par Levin. Si le plan de Levin est adopté dans sa forme actuelle, la nomination de Deri ne serait plus considérée comme déraisonnable par aucun tribunal ; toute loi empêchant sa nomination pourrait être changée en l’espace d’une semaine ; et les juges qui insistent pour s’accrocher à des principes juridiques comme l’estoppel pourraient être régulièrement remplacés au fur et à mesure que la cour est remplie de juges triés sur le volet pour octroyer davantage de libertés au gouvernement.

Les nombreux partisans de Levin pensent qu’il est de bonne foi et qu’aucun gouvernement israélien n’agirait de la manière draconienne décrite ci-dessus. Pourquoi, dans ce cas, leur ouvrir la voie pour qu’ils le fassent ? Attendre le meilleur des gens au pouvoir, c’est avoir une vision déraisonnablement optimiste – et résolument non conservatrice – de la nature humaine.

Le type de système judiciaire proposé aujourd’hui ne ferait pas que renverser l’activisme d’Aharon Barak ; des conservateurs comme Willner, Mintz et Stein n’y trouveraient pas leur place non plus.

Les tribunaux les plus puissants, comme celui des États-Unis, sont généralement limités par l’octroi aux branches élues du gouvernement d’un plus grand pouvoir de nomination des juges (aux États-Unis, par un compromis entre le président et le Sénat). Les tribunaux plus faibles, comme ceux de Grande-Bretagne, qui n’ont pratiquement pas le pouvoir d’annuler une loi, ont généralement des processus de nomination moins politisés pour renforcer leur indépendance. Il existe une corrélation négative entre le pouvoir et l’indépendance d’un tribunal, qui se vérifie dans l’ensemble du monde démocratique.

La Haute Cour d’Israël est une anomalie sur ce graphique : immensément puissante et, surtout sous l’ère Barak, presque totalement indépendante des pouvoirs élus.

Les propositions de Levin ne corrigeront pas ce statut anormal. La cour israélienne resterait une anomalie, mais à l’envers : Incapable d’annuler une loi ou de freiner les actions de l’exécutif et soumise à un processus de nomination complètement politisé.

Une réforme judiciaire est nécessaire, et la liste des libéraux qui le pensent est presque aussi longue que celle des conservateurs. Mais la Cour que Levin cherche à instaurer n’est pas faite pour protéger les futurs Yitzhak Rabin des excès de la justice. Elle semble faite sur mesure, avec son impact d’une portée stupéfiante, pour permettre aux futurs Aryeh Deris de voler et de mentir sans craindre les conséquences de leurs actes.