Ayelet Shaked prévoit-elle d’étrangler la Cour suprême ?
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Analyse

Ayelet Shaked prévoit-elle d’étrangler la Cour suprême ?

Le tollé autour de la nouvelle ministre de la Justice obscurcit l'un des débats constitutionnels les plus importants dans l'histoire d'Israël

Haviv Rettig Gur est l'analyste du Times of Israël

Ayelet Shaked à la Knesset en octobre 2014 (Crédit photo: Miriam Alster / Flash90)
Ayelet Shaked à la Knesset en octobre 2014 (Crédit photo: Miriam Alster / Flash90)

L’ancien deputé et ministre Amnon Rubinstein est tout ce que la nouvelle ministre de la Justice Ayelet Shaked n’est pas : un juriste ; un homme de gauche ; un avocat de la séparation d’avec les Palestiniens, et pour leur indépendance.

Auteur de deux Lois fondamentales pour lesquelles il a reçu le prix Israël, la Loi fondamentale sur la dignité humaine et la liberté ainsi que la Loi fondamentale sur la liberté de la vocation, Rubinstein se rapproche le plus de l’image du père fondateur constitutionnel dont dispose Israël.
 
Mais c’est Shaked, une militante de droite sans la moindre formation juridique, une députée avec une ancienneté de seulement deux ans, mais qui ne manque pas d’opinion quant à la réforme du système juridique, qui a prêté serment jeudi soir en tant que nouvelle ministre de la Justice de l’Etat d’Israël. Et a par conséquent attiré à gauche un torrent de rancœur et de vitupérations ces derniers jours.

Parmi les réformes que Shaked devrait engager, trois sont essentielles à son programme et à son identité politiques : diviser le bureau du procureur général en deux ou même trois bureaux différents ; accorder à la Knesset le pouvoir de passer outre des décisions de la Cour suprême ; et réduire le pouvoir de vote des juges de la Cour suprême à la commission de nomination des juges.

Les médias et les politiciens de gauche, et même des gouvernements étrangers ont fulminé contre, ou mis en garde, contre de telles mesures, qui, prétendent-ils mettraient en danger la démocratie israélienne.

En réponse, les partisans de la droite affirment que la Cour suprême est trop puissante et trop peu représentative de la société israélienne, que le procureur général et d’autres éléments du système juridique d’Israël possèdent un pouvoir incontrôlé qui doit être limité.

C’est dans ce contexte de division manichéenne que la personnalité d’Amnon Rubinstein peut être un signal utile que quelque chose d’important manque au débat. Le doyen de la faculté de droit et ancien ministre de Meretz a exprimé des vues qui ne correspondent pas aux lignes de bataille convenues de cette guerre de culture.

Parlant à l’auteur de ces lignes en 2007 de la fonction du procureur général, Rubinstein avait indiqué : « Le problème est que la même personne est le procureur de l’Etat et le conseiller juridique du gouvernement. Je n’envie pas le procureur général, qui doit siéger dans les réunions du cabinet, donner son avis juridique, et ensuite poursuivre en justice les ministres. Il doit y avoir une division entre ces deux fonctions ».

Ce ne sont pas seulement les membres du gouvernement qui sont desservis par cette double casquette. Le procureur général d’Israël n’est soumis à aucun contrôle significatif, s’inquiète Rubinstein. Les mises en examen ne devraient pas recevoir l’imprimatur d’un grand jury de style américain ou d’un juge de style britannique.

Elazar Stern (à gauche) avec Amnon Rubinstein à la Cour suprême (Crédit / Kobi Gideon/Flash 90)
Elazar Stern (à gauche) avec Amnon Rubinstein à la Cour suprême (Crédit / Kobi Gideon/Flash 90)

« Nous sommes dans une position particulière dans laquelle le procureur général et ses représentants peuvent inculper toute personne sans examen judiciaire, et peuvent interférer dans des procédures déjà ouvertes, telles que la fermeture d’une affaire ou la négociation d’un plaidoyer, sans intervention judiciaire », a expliqué Rubinstein.

De telles accusations cinglantes contre la fonction la plus élevée du système d’application des lois d’Israël ne sont généralement pas considérées comme des critiques de gauche.

En effet, lorsque le groupe de droite Mouvement pour la Gouvernance et la Démocratie peste contre ce qu’il appelle les pouvoirs incontrôlés de cette institution, la critique est décrite par les élites dominantes comme marginale, voire extrémiste.

Mais l’exemple de Rubinstein suggère que ce fossé de respectabilité est au moins en partie une fonction de culture, et non de fond.

En effet, le débat sur la réforme judiciaire et, plus généralement, juridique tant au Parlement que dans la presse, a toujours été profondément partisan.

La Cour suprême est soit l’adversaire des processus démocratiques du Parlement, soit le dernier bastion de la démocratie face à une droite agressive et montante; le procureur général est soit un idéologue non élu et non soumis à un contrôle, soit la dernière ligne de défense de la nation contre une classe politique complètement corrompue.

Comme tant de problèmes controversés en Israël de manière extravagante et parfois selon une culture politique débilitante, la substance du débat est loin des schémas des élites de gauche comme de droite.

Et aussi selon la tradition, le narratif de l’un des côtés est accepté sans contestation en dehors des frontières d’Israël.

« Les accords de coalition signés par le Premier ministre avec ses partenaires ont engagé un processus qui sapera probablement les piliers fondamentaux de la démocratie d’Israël, l’indépendance de sa Cour suprême, ainsi que les efforts visant à mieux intégrer les ultra-orthodoxes dans la population active et dans l’armée », a écrit mercredi Jeremy Ben-Ami le président de JStreet aux partisans de son organisation.

La ministre Shaked

La ministre de la Justice Shaked a certainement mérité dans une large mesure l’inquiétude suscitée par sa nomination. Shaked elle-même a passé les dernières années en tant que militante et politicienne pataugeant jusqu’aux genoux dans la guerre des cultures politiques d’Israël, brandissant souvent une rhétorique intransigeante similaire à celle avec laquelle elle est maintenant assaillie.

Ayelet Shaked à la Knesset, le 10 novembre 2014 (Crédit : Hadas Parush / Flash90)
Ayelet Shaked à la Knesset, le 10 novembre 2014 (Crédit : Hadas Parush / Flash90)

Les deux ans de Shaked au Parlement ont également enseigné aux observateurs quelques choses qui suggèrent que son mandat de ministre de la Justice va probablement voir plus de substance que de bruit – un fait qui ne fait qu’ajouter au sentiment de panique parmi ses détracteurs.

D’abord, elle est intelligente.

Cela n’est pas quelque chose qu’on peut attendre des législateurs de fraiche date, mais Shaked était l’une des parlementaires les plus compétentes et redoutables de la dernière Knesset. Elle s’est attelée à des sujets qu’elle ne connaissait à peine ou pas du tout – le projet de loi sur la conscription des ultra-orthodoxes qu’elle a dirigé est un bon exemple – et en est rapidement devenue l’une des experts reconnus à la Knesset, une novice qui est rapidement devenue l’un des principaux architectes d’une des législations les plus complexes de la dernière Knesset.

Deuxièmement, elle est directe et déterminée au point d’être froide et inaccessible, un trait de personnalité qui ajoute à sa réputation dans les couloirs du Parlement de femme d’action qui ne fait pas dans le sentiment.

Shaked n’a pas repondu à des interviews sur ces questions avant la prestation de serment du nouveau cabinet, mais ses nombreuses déclarations publiques et affectations donnent toutes une indication d’une direction claire de la nouvelle ministre de la Justice.

Ces facteurs – la férocité du débat, l’ampleur des réformes juridiques et judiciaires que Shaked soutient, et sa réputation de pragmatique – suggèrent tous qu’il est extrêmement important de comprendre la substance de sa vision, une vision, qui semble qu’elle ait la ferme intention de tenter de mettre en oeuvre.

Affaiblir la Cour suprême

Aucune réforme n’a suscité des critiques plus acerbes et de crainte que les plans de la droite pour affaiblir la Cour suprême de l’Etat d’Israël.

Il y a deux questions clés concernant la Cour suprême que Shaked est susceptible de vouloir réformer – le droit de veto de facto que les juges de la Cour suprême peuvent actuellement exercer sur la nomination des juges, et l’incapacité de la Knesset de passer outre aux décisions de la Cour suprême.

La première question désole le plus la droite, qui accuse le tribunal de ne représenter dans les faits qu’une clique élitiste étroite au sein de la société israélienne.

Waiting for the High Court justices to arrive, December 4 (photo credit: Matti Friedman/Times of Israel)
En attendant l’arrivée des juges de la Cour suprême, le 4 décembre 2012 (Crédit photo: Matti Friedman / Times of Israel)

Le commmission de nominations des juges, présidée par le ministre de la Justice, compte actuellement neuf membres votants – trois juges de la Cour suprême, deux membres du barreau d’Israël, deux députés de la Knesset (un de l’opposition et un de la coalition) et deux ministres.

En vertu des règles adoptées par la Knesset au milieu des années 2000, une majorité de sept est nécessaire pour nommer un juge, donnant à la délégation de trois membres de la Cour suprême un droit de veto de facto sur toute nomination.

Les juges, font remarquer les législateurs de droite, n’ont jamais été divisés dans leurs votes au sein de la commission.

La droite préfère se concentrer sur les nominations parce que son cas est simple : aucune autre Cour suprême dans le monde démocratique bénéficie d’un tel pouvoir de veto sur la nomination de nouveaux juges.

A propos du communiqué de mercredi de Ben-Ami cité plus haut, un dirigeant de droite à la Knesset demandait si la compréhension de l’activiste juif américain de ce qu’implique « l’indépendance de la Cour suprême [d’Israël] » suggère qu’il souhaite donner à la Cour suprême des Etats-Unis un pouvoir similaire imposant son veto aux nominations.

La deuxième question – permettre à la Knesset de renverser une décision de la Cour suprême – est celle qui inquiète le plus la gauche.

Ici, la situation est plus complexe. Aux États-Unis, la parole de la Cour suprême est définitive, il en est de même en Israël. Elle ne peut être renversée que par la Cour elle-même ou par l’effort herculéen de faire passer un amendement à la Constitution.

Dans d’autres démocraties, en revanche, les Parlements sont habilités à annuler ou même simplement à faire fi de la Cour grâce à des majorités spéciales ou d’autres procédures.

En d’autres termes, il existe des précédents, tant d’un tribunal fort que d’un tribunal faible. Mais l’argument de la raison sur ce point repose sur ce qui est spécial dans le cas israélien : dans les démocraties où le tribunal est puissant, sa portée – ou en des termes juridiques, ce qui est « justiciable » – est très limitée. En Israël, il n’y a presque pas de limite à qui ou à quoi qui peut venir devant le tribunal.

Israel's Supreme Court, in Jerusalem (photo credit: Yossi Zamir/Flash90/File)
Le bâtiment de la Cour suprême à Jérusalem (Crédit photo: Yossi Zamir/Flash90)

La raison : Contrairement à la Cour suprême américaine, son homologue israélien est en fait constitué de deux institutions distinctes, chacune dirigée par les mêmes 15 juges. Elle est à la fois la Cour suprême, la cour d’appel la plus élevée d’Israël, et la Haute Cour de justice, dans le style de la court of equity britannique devant laquelle tout citoyen – ou, en fait même, non-citoyen – peut faire appel contre toute institution de l’Etat en temps réel.

Ainsi, alors que la cour américaine gère quelques dizaines de cas chaque année, son homologue israélienne en traite plusieurs milliers. Et tandis que le tribunal américain s’attaque à des cas qui ont passé des années pour faire leur chemin jusqu’au sommet de la hiérarchie judiciaire, le tribunal israélien, portant son chapeau de Haute Cour de Justice, entend quotidiennement les appels contre les politiques et les actions gouvernementales – et modifie ou infirme ces politiques avec souvent un préavis d’une seule semaine.

La Haute Cour de Justice d’Israël a changé à plusieurs reprises le tracé de la barrière de sécurité en Cisjordanie après que des agriculteurs palestiniens et des ONG aient poursuivi l’armée.

Elle a fauché les politiques gouvernementales sur les demandeurs d’asile africains et sur la conscription des ultra-orthodoxes.

Elle a même, dans la fameuse affaire de la bataille de Jénine en 2002, ordonné à l’armée de cesser son avancée dans la ville jusqu’à ce qu’elle puisse entendre les plaintes alléguant que l’armée violait les lois de la guerre. L’armée, inutile de le dire, s’est arrêtée pendant que le tribunal entendait les arguments.

Ces cas illustrent en grande partie le débat entourant la Haute Cour de justice – à la fois les raisons pour lesquelles la gauche tient tellement à défendre ses pouvoirs, et l’étendue sans précédent de ces mêmes pouvoirs, en particulier compte tenu du contrôle de facto de la cour sur ses propres nominations.

En d’autres termes, il y a une grande part de vérité à l’argument de la droite que ce qui est essentiellement un tribunal d’auto-nomination dispose de pouvoirs qui dans les autres démocraties se trouvent entre les mains du pouvoir exécutif.

Des milliers de demandeurs d'asile en provenance d'Erythrée et du Soudan protestent contre la négligence du gouvernement israélien pour examiner les demandes d'asile, contre la politique gouvernementale de détention, lors d'une manifestation sur la Place Rabin, au centre de Tel Aviv, le 5 janvier 2013. (Tomer Neuberg / FLASH90)
Des milliers de demandeurs d’asile en provenance d’Erythrée et du Soudan protestent contre la négligence du gouvernement israélien pour examiner les demandes d’asile, contre la politique gouvernementale de détention, lors d’une manifestation sur la Place Rabin, au centre de Tel Aviv, le 5 janvier 2013. (Tomer Neuberg / FLASH90)

Ils éclairent également le piège dans lequel risque de tomber la gauche.

En soutenant explicitement un tribunal si puissant non pour des raisons constitutionnelles ou légales, mais parce que ses décisions chevauchent le plus souvent les opinions politiques de la gauche, la gauche porte sans doute une part de responsabilité dans la création de la perception que le tribunal est devenu de facto un acteur politique, et par conséquent une cible légitime pour des attaques politiques.

Les propositions les plus sérieuses actuellement sur la table pour restreindre les pouvoirs de la Cour suprême sont de deux ordres :

– la dilution de la force de vote des juges sur la commission de nominations des juges, éventuellement en élargissant la commission à 11 membres avec deux votes supplémentaires provenant de la Knesset ou du gouvernement

– l’octroi à la Knesset du droit d’adopter des lois qui ne sont pas conformes aux décisions de la Haute Cour de Justice.

C’est cette seconde proposition qui a soulevé l’ire de la gauche, et du monde. Mais la critique ne se limite pas aux membres de l’opposition et des étrangers.

Des inconditionnels du Likud comme le président Reuven Rivlin, les ministres Moshe Yaalon et Benny Begin et l’ancien ministre Dan Meridor, et d’autres ont au fil des ans exprimé des réserves sur une telle démarche.

Quant au Premier ministre Benjamin Netanyahu, tout en évitant de patauger publiquement dans les batailles sur l’appareil judiciaire, il a soutenu des propositions de loi similaires rejetées dans les dernières Knesset.

Le projet de loi actuellement défendu par la droite ne se concentre pas uniquement sur la diminution des pouvoirs de la Cour, mais sur l’octroi à la Knesset de nouvelles prérogatives.

La Loi fondamentale sur la liberté de la vocation est le garant de base des droits économiques individuels, en accordant aux Israéliens « le droit de se livrer à une vocation, profession ou un métier », et définit les conditions spécifiques dans lesquelles ce droit peut être restreint.

Mais l’article 8(a) de la Loi fondamentale permet la suspension temporaire de ce droit sous trois conditions – que toute loi qui violerait ce droit passe à la Knesset avec une majorité de 61 députés ; qu’elle déclare explicitement dans son texte qu’elle est en violation avec la Loi fondamentale sur la liberté de la vocation ; et que la loi expire après quatre ans.

En d’autres termes, la Loi fondamentale garantissant la liberté économique peut être suspendue par une majorité parlementaire – mais la suspension doit être renouvelée par les Knesset successives.

La Cour suprême en session (Crédit photo: Yossi Zamir/Flash90)
La Cour suprême en session (Crédit photo: Yossi Zamir/Flash90)

La réforme de droite susceptible qui pourrait être promue par Shaked cherche à placer un article plus ou moins identique dans la Loi fondamentale sur la dignité et la liberté humaines.

C’est cette loi qui contient la formulation sur laquelle la Haute Cour de justice s’appuie dans ses décisions, de sorte qu’autoriser la Knesset de violer la loi par un vote à majorité qualifiée reviendrait en fait à lui accorder le droit d’annuler les décisions de la Haute Cour contre les actions du gouvernement.

Il s’agit, en fait, d’une stratégie pour limiter le pouvoir de la Cour par l’octroi de la Knesset de pouvoir suspendre les droits garantis par la Loi fondamentale.

Les opposants – et ils sont nombreux – insistent sur la différence morale entre les deux lois fondamentales.

La limitation du droit au travail n’est pas identique, soutiennent beaucoup, à la limitation des droits garantis par la Loi fondamentale sur dignité humaine et la liberté, y compris les droits à la vie, à la propriété, à la vie privée, à la liberté de mouvement et au droit plus vague mais non moins essentiel à la « dignité ».

Sur ce point, c’est la gauche qui a repris l’argument de principe. Il y a quelque chose d’irritant, affirme la gauche, d’accorder à une majorité de la Knesset le pouvoir constitutionnel de suspendre le droit des citoyens israéliens, par exemple, à la vie.

Alors que le débat public a souvent été désespérément belligérant, avec la droite pestant contre le prétendu interventionnisme de la Cour dans le débat partisan et la rhétorique de la gauche aiguisée par les frustrations d’impuissance politique, les discussions au sein du Parlement ont été plus substantielles.

Des sources proches de Shaked reconnaissent ouvertement que la question de soumettre la Loi fondamentale la plus sacrée d’Israël à la brutalité de querelles politiques est délicate. Une proposition actuellement discutée à droite suggère que la majorité requise pour renverser une décision de la Haute Cour soit portée à 70 députés – en d’autres termes, qu’une majorité plus qualifiée soit nécessaire pour contrer la cour – mais que la capacité initiale de la cour pour invalider des lois soit également réduite en exigeant une majorité des deux tiers de la Cour.

Autrement dit, au lieu de la situation actuelle dans laquelle un seule juge peut entendre une affaire en une seule journée et émettre une décision annulant une importante politique du gouvernement, ces pouvoirs dramatiques ne seraient accordés qu’à 10 juges siégeant dans un quorum de 15 juges.

Si les pouvoirs du tribunal d’annuler les lois de la Knesset étaient ainsi contrôlés, indiquent ces sources, la Knesset pourrait limiter ses propres pouvoirs destinés à faire fi du tribunal – en supposant, bien sûr, que le processus de nomination des juges soit réformé pour permettre un groupe plus diversifié des juges dans ce panel de 15 membres.

Le procureur général schizophrène

La bataille sur le poste de procureur général est moins viscérale, mais comporte par ailleurs des ressemblances frappantes avec le débat sur la Cour suprême. Le pouvoir incontrôlé de l’institution est indéniable, tandis que les arguments des rivaux de part et d’autre pour limiter ou pour préserver ce pouvoir sont également partisans.

Il est indéniable que les avocats de défense de l’État travaillent littéralement à poursuivre l’Etat en justice, que le procureur en chef de l’Etat est littéralement le patron de la personne qui va se tenir contre lui dans les cas les plus médiatisés sur le dossier du système juridique. Et ces deux fonctions, il va sans dire, sont soumises aux décisions de la même personne : le procureur général.

Le procureur général Yehuda Weinstein assistant à la réunion hebdomadaire du cabinet à Jérusalem le 23 novembre 2014. (Crédit photo: Ohad Zwigenberg / Flash90)
Le procureur général Yehuda Weinstein assistant à la réunion hebdomadaire du cabinet à Jérusalem le 23 novembre 2014. (Crédit photo: Ohad Zwigenberg / Flash90)

Il est tout aussi indéniable que le procureur général est piégé dans une sorte de schizophrénie, étant simultanément le conseiller juridique du gouvernement et le fonctionnaire qui va inculper ses membres.

Les ministres confrontés à des enquêtes de corruption évitent ostensiblement de critiquer le système actuel, mais ce fait ne fait que mettre en évidence le problème : que le bureau du procureur général à la fois supervise leur défense, et est le principal organisme de poursuite duquel ils ont besoin d’être défendus.

Un moment constitutionnel ?

La philosophe politique et ancienne députée et ministre de l’Education Yuli Tamir a suggéré un avertissement plus subtil sur le débat constitutionnel israélien actuel.

Les sympathies de Tamir sont évidentes. Elle était l’une des fondatrices de La Paix Maintenant à la fin des années 1970 et a servi dans trois Knesset comme députée travailliste. Mais son inquiétude n’est pas simplement que la droite puisse gagner ce combat, mais plutôt que la classe politique israélienne ne soit généralement pas honnêtement engagée dans ce qui équivaut à un débat constitutionnel fondamental.

Les « moments constitutionnels » – ces moments où les élites politiques sont en mesure de se détacher des exigences de la politique partisane immédiate et de considérer le bien à long terme, le bien-être des minorités et les limites qui doivent être placées à leur propre pouvoir – « sont rares, » a déclaré Tamir lors d’un récent forum à Jérusalem.

Yuli Tamir (Crédit photo: Moshe Shai/Flash90)
Yuli Tamir (Crédit photo: Moshe Shai/Flash90)

« Nous ne sommes pas dans un tel moment constitutionnel ».

En fin de compte, la superficialité du débat peut être l’élément le plus préoccupant.

Ce n’est pas par hasard que les responsables de l’appareil judiciaire et des forces de l’ordre soient devenus si puissants en Israël ; dans une culture politique juive, il serait étrange si les arbitres de la loi, le rôle traditionnel des rabbins vénérés à travers l’histoire juive, ne détenaient pas cette place de choix.

Comme même Ayelet Shaked l’a noté mercredi lors d’une rencontre avec le ministre roumain de la Justice Robert Cazanciuc, dans ses premiers propros publics depuis l’annonce de sa nomination en tant que ministre de la Justice : « Nous sommes fiers de notre Cour suprême. Elle est l’une principales hautes cours dans le monde et ses juges sont exceptionnels ».

Comme la droite cherche à limiter ce qui est sans doute la Cour suprême qui dispose du plus de pouvoirs dans le monde libre, même au prix de l’affaiblissement de la loi qui sert en Israël de constitution, et la gauche se mobilisant pour défendre un pouvoir incontrôlé de la Cour essentiellement pour des motifs partisans, qu’on nous pardonne de conclure avec Tamir que, quelque soit le résultat, ce débat n’est pas le moment constitutionnel qu’Israël mérite.

Le défi pour Shaked, et peut-être la question de la définition de son héritage, sera de savoir comment elle mènera ce débat, limitant la Cour, mais pas les droits qu’elle applique, habiliter la Knesset sans démolir le rôle du pouvoir judiciaire en tant que protecteur des droits des minorités, et au-dessus tout, abandonner la rhétorique partisane grâce à laquelle elle a accédé au pouvoir en faveur d’une sensibilité plus responsable qui reconnaît la sainteté et la sensibilité de sa nouvelle fonction.

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