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Analyse

Refonte judiciaire : Pourquoi la crise pourrait être un moment constitutionnel

Les fondateurs du pays avaient choisi de ne pas créer de constitution. Les effets de cette décision sont au cœur du conflit sur la réforme radicale du système de la justice

Lazar Berman

Lazar Berman est le correspondant diplomatique du Times of Israël

Les Israéliens manifestent contre le plan de refonte du système judiciaire israélien avancé par le gouvernement du Premier ministre Benjamin Netyanyahu à Tel Aviv, le 9 mars. (Crédit : Oded Balilty/AP)
Les Israéliens manifestent contre le plan de refonte du système judiciaire israélien avancé par le gouvernement du Premier ministre Benjamin Netyanyahu à Tel Aviv, le 9 mars. (Crédit : Oded Balilty/AP)

La démocratie israélienne est en danger imminent. C’est ce que des centaines de milliers de manifestants clament maintenant depuis des mois dans le cadre d’une série spectaculaire de manifestations contre le plan de refonte du système judiciaire israélien qui est avancé par le gouvernement de Netanyahu.

Les amis d’Israël, en Europe et aux États-Unis, partagent la même inquiétude. Ils disent qu’affaiblir la Cour suprême au profit des autres branches du gouvernement et renforcer le contrôle politique sur le processus de sélection des juges aura un impact fondamental et négatif sur la nature démocratique du pays.

Mais la lutte entraînée par le plan de réforme qui viendrait bouleverser le système de justice pourrait aussi potentiellement provoquer des avancées positives. C’est ce qui pourrait survenir si la bataille sur le rôle et sur les pouvoirs des branches du gouvernement israélien devait finalement déboucher sur ce qui est un pilier dans une démocratie : une constitution écrite, dont la rédaction n’a que trop tardé dans le pays.

Soixante-quinze ans après sa fondation, Israël ne dispose toujours pas d’une constitution. Même si les différends actuels portent précisément sur la proposition de refonte du système judiciaire qui est promue par Netanyahu et par sa coalition, certaines voix, des deux côtés, reconnaissent de manière croissante que l’heure de la rédaction d’une constitution est peut-être enfin arrivée. Si – et dans le climat enfiévré qui règle actuellement, c’est un grand « si » – cette crise entraîne enfin la mise en place d’un cadre qui aurait dû être défini au mois d’octobre 1948, un examen rétrospectif pourrait bien nous apprendre que nous évoluons d’ores et déjà dans les profondeurs de ce moment attendu, ici et maintenant.

Et si les décisionnaires, dans le pays, devaient décider que la situation difficile qui est la nôtre actuellement pourrait, en fin de compte, présenter une opportunité historique, alors il y a beaucoup à apprendre de la plus ancienne Constitution dans le monde, qui est aussi la plus codifiée, à être encore en vigueur actuellement – il s’agit de la Constitution des États-Unis, qui avait été rédigée en 1989.

La Knesset souveraine

Avant même la naissance d’Israël, une Constitution était considérée comme l’une des premières tâches à devoir être entreprise par l’État naissant. Le plan de partition des Nations unies, en 1947, appelait explicitement les États Juif et arabe de Palestine à établir une Constitution démocratique.

Photo du vote des Nations unies du plan de partage de la Palestine, le 29 novembre 1947 (Crédit : Autorisation du Bureau de presse du gouvernement de Jérusalem)

Les fondateurs d’Israël partageaient la même attente. La déclaration d’Indépendance réclame une constitution – elle donne d’ailleurs une échéance très claire – en évoquant, dans son douzième paragraphe, « la Constitution qui devra être adoptée par l’Assemblée constituante élue pas plus tard que le 1er octobre 1948 ».

Leo Kohn, juriste au sein de l’Agence juive, avait alors alors proposé trois ébauches de constitution, cette année-là. Mais plutôt que d’adopter l’une des versions offertes par Kohn, voire de rédiger la sienne, l’Assemblée constituante s’était restructurée et elle était devenue un parlement, la Knesset, sans adopter de Constitution.

Au mois de janvier 1950, David Ben Gurion, le premier Premier ministre d’Israël, s’était adressé aux membres de la Commission de la Constitution, du droit et de la justice à la Knesset et il avait rejeté l’idée d’approuver une constitution écrite. Il avait alors affirmé que ce n’était pas nécessaire : « Si une Constitution, cela revient à rédiger une déclaration symbolique vide de pouvoir juridique, sans certains principes, alors nous disposons d’ores et déjà d’un tel texte : celui de la Déclaration d’Indépendance ».

Le premier Premier ministre d’Israël David Ben Gourion se tient debout alors que l’hymne national, la Hatikva, est joué lors de la cérémonie d’ouverture de la Knesset en 1949. (Crédit : GPO / Hugo Mendelson)

« Si une Constitution consiste en une série de lois établissant le régime du pays – nous avons très certainement besoin de telles lois et elles existent déjà ici », avait-il ajouté. « Il y a un président et son autorité est définie. Il y a une Knesset souveraine. Il y a un gouvernement parlementaire, il y a une Cour suprême, etc… »

Il avait ensuite écarté l’idée d’une constitution similaire à celle des États-Unis. « Mais si une Constitution signifie une loi ou un traité de lois qui ont un statut juridique différent de celui qui est octroyé aux autres lois, avec des législations qui ne peuvent pas être changées comme les autres lois peuvent évoluer ou être modifiées, alors nous devons nous poser la question : Pourquoi donner à un texte de loi plus de pouvoir qu’à un autre ?… Avons-nous l’autorité nécessaire pour réduire ainsi à l’impuissance ceux qui seront élus dans un an, dans cinq ans ? »

Ben Gurion pensait qu’une Cour suprême non-élue serait une institution d’élite réactionnaire qui ferait obstacle à l’avancée inévitable vers des politiques qui deviendraient de plus en plus progressistes. Il considérait notamment la Cour suprême américaine comme le spectre qu’il convenait d’éviter.

Le Premier ministre Benjamin Netanyahu et le président de la Cour suprême Aharon Barak lors d’une cérémonie marquant le cinquantième anniversaire du système judiciaire israélien à la Cour suprême, en septembre 1998. (Crédit : GPO via Wikipedia)

A la place, la Knesset avait conclu un compromis entre les quelques formations de taille modeste qui étaient favorables à une Constitution visant à limiter le pouvoir du gouvernement et le parti Mapai de Ben Gurion, qui semblait alors s’attendre à gouverner l’État juif pour l’éternité. Sous le nom de « résolution Harari », la Knesset avait donné pour instruction à la Commission de la Constitution, du droit et de la justice de rédiger sporadiquement une Constitution basée sur des Lois fondamentales distinctes qui, rassemblées les unes aux autres, constitueraient une pseudo-constitution.

Et pourtant, il avait fallu attendre jusqu’en 1958 pour adopter la première Loi fondamentale et, en 1992, la Knesset n’en avait approuvé que neuf, dont la majorité ne bénéficiaient pas d’un statut de suprématie constitutionnelle (à l’exception de deux, qui comportaient des clauses d’enchâssement leur accordant une primauté sur les autres législations). Au cours de cette période, la Cour suprême avait rejeté de manière répétée l’opportunité de déclarer qu’elle détenait le pouvoir d’invalider les lois adoptées par la Knesset.

Les choses avaient commencé à changer en 1992, quand la Knesset avait approuvé sa première Loi fondamentale traitant des droits de l’Homme – Liberté d’occupation et Dignité humaine et Liberté – les deux textes étant assortis de clauses d’enchâssement.

Alors que les membres de la Knesset semblaient largement ignorer qu’ils étaient en train de créer les éléments d’une Constitution ou qu’ils se préparaient à accorder des capacités de réexamen judiciaire aux magistrats, le président de la Cour suprême, Aharon Barak, avait pris une décision différente.

Audience de la Cour Suprême de justice relative à une demande de vote par la Knesset de l’accord sur la frontière maritime avec le Liban, à la Cour suprême de Jérusalem, le 20 octobre 2022. (Crédit : Olivier Fitoussi/Flash90)

Il avait ainsi statué en 1995 – c’était dans le cadre du dossier United Mizrahi Bank v. Migdal Cooperative Village – que les Lois fondamentales avaient un statut constitutionnel et que la Cour suprême était ainsi en mesure d’invalider des législations adoptées par la Knesset si ces dernières n’étaient pas conformes à l’esprit et à la lettre des Lois fondamentales.

Connu comme le dossier ayant marqué l’aube de « la révolution judiciaire » de Barak, il avait tenu le même rôle que l’affaire Marbury v. Madison aux États-Unis, en 1803, où le président de la Cour suprême de l’époque, John Marshall, avait établi le principe du réexamen judiciaire aux États-Unis.

Depuis, la Knesset n’a approuvé que trois Lois fondamentales de plus (tout en amendant les Lois fondamentales existantes à répétition) et notamment une législation controversée qui, en 2018, définissait Israël comme « l’État-nation du peuple juif ».

Le président Reuven Rivlin, à gauche, et le président de la Cour suprême à la retraite Meir Shamgar. (Crédit : Mark Neiman/GPO)

Il y a eu également des tentatives avortées visant à créer une Constitution écrite -avec notamment un projet écrit en 2007 par l’Institut israélien de la démocratie, piloté par l’ancien président de la Cour suprême Meir Shamgar — sans suite.

Soixante-quinze ans après sa fondation, l’État d’Israël traverse aujourd’hui une crise totale avec, pour enjeux, son identité nationale, sa structure, son système juridique – des questions qui, dans leur intégralité, se trouvent au cœur de la problématique constitutionnelle.

« Israël n’a pas de structure pour résoudre les différends en matière de gouvernance, » explique Yuval Levin, chercheur au sein de l’American Enterprise Institute, au Times of Israel. « La question fondamentale de qui est le décideur – quand les autorités sont en désaccord – doit être résolue de manière anticipée, pas au moment d’une crise ».

Compromis à Philadelphie

Quand les États-Unis avaient connu leur propre crise politique, dans leurs premières années d’existence – alors même que les nouveaux états mettaient en avant leurs visions différentes de la structure du gouvernement national et de l’autorité qui devait être la sienne – il avait fallu une Constitution pour établir un socle solide et convaincre les parties en lice de trouver des compromis parfois difficiles.

Alors que 55 délégués s’étaient réunis à Philadelphie en 1787 pour le réexamen des Articles de la Confédération, les États-Unis affrontaient de multiples menaces. Avec un gouvernement central faible, avec les guerres indiennes à ses frontières, avec les pirates de Barbarie qui prenaient d’assaut les vaisseaux américains, alors qu’il n’y avait pratiquement pas d’armée, les leaders américains ne manquaient pas de problématiques pressantes à prendre en charge.

La signature de la Constitution des États-Unis, un tableau de Howard Chandler Christy (Crédit : Domaine public)

Le débat s’était concentré sur trois questions en particulier, selon Patrick Coby, professeur émérite au Smith College : la nature de la représentation au sein de la législature ; la force de l’exécutif face au législatif et l’esclavage.

Un grand nombre de délégués n’avaient même pas eu l’intention, à ce moment-là, de créer une Constitution et ils souhaitaient, tout simplement, amender les Articles de la Confédération. Mais James Madison et ses nationalistes avaient pris le contrôle de la convention dès son lancement et ils l’avaient orientée vers la création d’une Constitution.

Les délégués s’étaient querellés sur la question de la représentation au mois de juin, parvenant à résoudre le problème en date du 16 juillet grâce à un compromis qui était acceptable pour les petits et pour les grands états – avec un parlement bicaméral comportant des représentations différentes dans chacune des deux chambres. « Une fois que ça a été terminé, tout le monde a compris que la convention allait être une réussite », explique Corby.

Détail du préambule de la constitution des États-Unis. (Crédit : Domaine public)

Ils avaient ensuite résolu la question de la branche exécutive avant de passer au sujet le plus sensible, le plus viscéral : celui de l’esclavage.

« Ils ont dû faire des compromis, c’est évident », s’exclame Coby. « Les délégués ont tout regroupé – avec le commerce, la représentation et ils ont rassemblé quelque chose qui a permis à l’esclavage de continuer et même de continuer l’importation des esclaves. »

La tâche ne s’était pas arrêtée après les compromis réalisés à Philadelphie. Il avait fallu encore faire ratifier le texte par neuf des treize états – et les opposants avaient vivement combattu ce dernier, notamment à New York et en Virginie.

« Le vote a très serré mais en fin de compte, les perdants ont tous applaudi et ils ont accepté avec bonheur une Constitution qu’ils avaient eux-mêmes aidé à élaborer », dit Corby.

Malgré les premiers obstacles, la Constitution s’était avérée être une fondation vitale et durable pour les États-Unis qui devaient ensuite devenir graduellement une puissance mondiale et naviguer dans les eaux tempêtueuses des divisions nationales

Mais cette Constitution n’avait pas pour autant mis un terme aux différends. Cela avait été complètement le contraire.

« Elle a connu des débuts agités », continue Coby. « Les débats politiques, dans les années 1790, étaient plus virulents que ce qu’a pu connaître le pays depuis – ils étaient peut-être plus virulents d’ailleurs que ceux qui avaient marqué la guerre civile – et je pense qu’ils éclipsent même les divisions qu’il peut y avoir en Amérique aujourd’hui. Ce que se disaient les gens était tout simplement horrible ».

La Constitution avait toutefois offert un cadre où les différends pouvaient se régler de manière constructive et, malgré les premières difficultés, elle s’était avérée être une fondation vitale et durable pour les États-Unis qui devaient ensuite devenir graduellement une puissance mondiale et naviguer dans les eaux tempêtueuses des divisions nationales.

Le temps est-il venu pour Israël ?

Même avant la crise entraînée par le plan de refonte du système judiciaire israélien, certains experts, dans le pays, réclamaient déjà une Constitution, disant qu’elle était le meilleur moyen de s’extraire des crises politiques. Au mois de mars 2020, dans le cadre d’une série d’élections nationales qui n’avaient pas porté leurs fruits, le professeur de droit Yaniv Roznai avait écrit que « cette crise constitutionnelle doit devenir une opportunité de créer un moment constitutionnel. »

Personne n’avait répondu à cet appel à ce moment-là. Avec des fissures profondes qui ont depuis fait leur apparition sur les implications de la lutte contre le projet de refonte du système de la justice israélien au sein de la société israélienne, des appels similaires se font entendre dorénavant avec plus de force.

L’une des leaders du mouvement de protestation contre le gouvernement, Shikma Bressler, avait écrit au mois d’avril sur Twitter : « Une constitution. Il n’y a rien de plus pressant ».

« Je pense que c’est un moment important, pas seulement du point de vue constitutionnel – je pense que c’est un moment décisif à tous les points de vue », commente Irwin Cotler, ancien Premier ministre canadien.

A LIRE : Ce qui compte pour Irwin Cotler : Qu’Israël se dote d’une constitution

Le président Isaac Herzog a aussi reconnu que les troubles survenant dans le pays pouvaient offrir une opportunité. « Il y a le potentiel d’un moment constitutionnel », a-t-il confié au New York Times. « Nous pouvons amener à Israël une structure plus forte et plus résiliente. »

Le président Isaac Herzog présente son cadre alternatif de réforme judiciaire, le 15 mars 2023. (Crédit : Capture d’écran)

Au mois d’avril, Yair Lapid, le chef de l’opposition, a appelé explicitement à la rédaction d’une Constitution sur la base de la Déclaration d’Indépendance et des Lois fondamentales. « L’ancien contrat israélien n’est plus valide », a-t-il déclaré. « Le système n’est plus équilibré ».

« Afin d’ouvrir une nouvelle voie, nous devons écrire un nouveau contrat israélien… En d’autres mots, nous devons rédiger une Constitution », a-t-il ajouté.

Levin, le théoricien politique américain, reconnaît que la crise politique actuelle a permis, à un certain degré, d’admettre la nécessité d’une Constitution écrite.

« Cette nécessité est plus reconnue, selon moi, que cela n’a jamais été le cas auparavant et il n’y a jamais eu une telle ouverture à cette idée », note-t-il, précisant que « cette idée reste encore largement propre à l’élite ».

Créer une Constitution, affirme Levin, est une mesure nécessaire pour s’attaquer aux fractures qui sont apparues dans toute leur netteté au cours des derniers mois dans le pays. « Ce n’est pas une question périphérique. Elle est au cœur du problème », estime-t-il.

Mais tout le monde ne partage pas le même point de vue.

Ponter du doigt le pouvoir de la Cour suprême « est un épouvantail pratique que la droite peut blâmer lorsqu’elle ne réussit pas à mettre en œuvre ses politiques », dit Gideon Rahat, de l’Institut israélien de la démocratie.

Le professeur Gideon Rahat, chercheur au sein du programme de réforme politique de l’Institut israélien de la Démocratie. (Autorisation : IDI)

Toutefois, formuler une constitution « ne résoudra pas les problèmes », ajoute-t-il. « Qui sera chargé d’interpréter la Constitution ? La Cour. Personne d’autre ne peut interpréter une Constitution ».

« En fin de compte, on en revient toujours à la Cour », poursuit-il.

Les Israéliens avancent aujourd’hui deux arguments pour justifier l’absence d’une constitution – celui que les partis sont tellement éloignés les uns des autres qu’aucun compromis n’est possible et celui qu’Israël s’affaire trop à combattre des guerres existentielles pour pouvoir se préoccuper d’éventuelles nuances dans sa structure politique.

Mais ces deux arguments ne résistent pas à un examen – même modeste. Cinquante années se sont écoulées depuis la Guerre de Yom Kippour – cela avait la dernière fois que les armées arabes étaient entrées sur le territoire israélien. Dans ce sens-là, Israël est un pays plus sûr qu’il ne l’a jamais été auparavant.

Et les conflits intérieurs ne sont pas une raison non plus pour rejeter une Constitution. Au contraire, « la création d’une Constitution ne survient que dans une société divisée, », affirme Levin. « La division n’est pas un argument ‘contre’ une Constitution, c’est un argument ‘pour’. »

De plus, les États-Unis, sous les Articles de la Confédération – qui avaient entraîné la Constitution nationale qui devait devenir aujourd’hui la plus ancienne dans le monde – étaient bien moins sûrs et beaucoup plus fracturés au niveau national que c’est le cas d’Israël actuellement.

« Il y a beaucoup plus de solidarité et d’unité nationales en Israël aujourd’hui que cela pouvait être le cas pour l’Amérique en 1787 », précise Levin. Concernant toutes les divisions qui ont pu être mises à nu, ajoute-t-il, « il y a encore des réserves énormes en matière de patriotisme et de solidarité ».

Mais même avec cette solidarité, la meilleure chance, pour les parties en désaccord, de s’engager dans des négociations sérieuses portant sur la création d’une Constitution pourrait bien s’être évanouie. Les discussions engagées sous les auspices du président Isaac Herzog entre l’opposition et la coalition ont été rompues et si certains éléments du plan de refonte du système judiciaire sont adoptés cette semaine, alors l’opportunité d’une relance des pourparlers deviendra encore plus improbable.

Sans cadre pour s’attaquer à ses différends politiques profonds, Israël rencontrera des difficultés encore plus importantes pour trouver le genre de compromis difficile qui avait permis aux États-Unis naissants de prendre leur envol, et de s’imposer lentement comme superpuissance mondiale.

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