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Explications

Les branches du pouvoir israélien s’affrontent dans trois affaires majeures

Esther Hayut tirera sa révérence après avoir examiné les recours déposés contre des amendements à deux Lois fondamentales et le refus de Levin de convoquer un important comité

Jeremy Sharon

Jeremy Sharon est le correspondant du Times of Israel chargé des affaires juridiques et des implantations.

La présidente de la Cour suprême, Esther Hayut, et d'autres juges lors d'une audience à la Cour suprême, à Jérusalem, le 3 août 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)
La présidente de la Cour suprême, Esther Hayut, et d'autres juges lors d'une audience à la Cour suprême, à Jérusalem, le 3 août 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Le mois prochain, Israël va assister à un affrontement sans précédent entre ses branches gouvernementales, la Haute Cour de justice devant tenir des audiences sur des recours contre des amendements à deux Lois fondamentales adoptés par la coalition et sur une autre motion visant à obliger le ministre de la Justice, Yariv Levin (Likud), à convoquer la commission de sélection des juges.

Ces audiences mettent la Haute Cour et le gouvernement sur la voie d’une potentielle crise constitutionnelle, la première affirmant son droit au contrôle judiciaire de toutes les lois de la Knesset, y compris les Lois fondamentales quasi-constitutionnelles, et le second insistant avec colère sur le fait que la Cour n’a ni l’autorité ni la légitimité pour intervenir dans de tels domaines.

La première audience aura lieu le 7 septembre et portera sur les recours déposés contre Levin, qui a vraisemblablement décidé de ne pas convoquer la commission de sélection des juges – chargée de nommer les nouveaux magistrats de tous le pays – tant que la coalition n’aura pas adopté une loi lui donnant plus de contrôle sur la composition de cette commission.

L’audience sans doute la plus attendue aura lieu le 12 septembre, lorsque la Haute Cour entamera l’examen des recours contre le premier texte de loi adopté dans le cadre de la refonte du système judiciaire, qui interdit au pouvoir judiciaire d’utiliser le critère juridique du « caractère raisonnable » pour annuler les décisions du gouvernement et des ministres.

Cette législation, un amendement à la Loi fondamentale : Le pouvoir judiciaire, est la seule victoire de la coalition pour ce qui aura été d’ici à septembre plus de huit mois d’agitation politique et sociétale.

Enfin, le 28 septembre, la Cour suprême tiendra une audience sur la loi dite de « récusation » ou d’incapacité de la coalition.

Cette loi, un amendement à la Loi fondamentale : Le gouvernement, protège le Premier ministre contre la destitution par la Haute Cour ou le procureur général – actuellement Gali Baharav-Miara – et a été spécifiquement adoptée pour empêcher qu’un tel ordre ne soit appliqué à l’actuel Premier ministre, Benjamin Netanyahu.

Le Premier ministre Benjamin Netanyahu et le ministre de la Justice Yariv Levin à la Knesset le 24 juillet 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Quels sont donc les probables résultats de cette série d’affrontements entre les branches du pouvoir israélien ?

La contestation de l’autorité de la Haute Cour en matière de « raisonnabilité »

La loi du « caractère raisonnable » a un effet évident sur l’équilibre des pouvoirs entre les branches du gouvernement en Israël.

La coalition a fait valoir que la loi qu’elle a adoptée le 24 juillet était essentielle pour empêcher une Cour trop activiste de substituer sa propre vision du monde à la volonté de la majorité, tandis que ses opposants ont fait valoir que la loi privait la Cour d’un outil essentiel pour demander des comptes au gouvernement et garantir l’indépendance des organes chargés de l’application de la loi.

La présidente de la Cour suprême, Esther Hayut, a réuni un panel de 15 membres, composé de tous les juges de la Haute Cour, pour entendre les recours déposés contre la loi de la « raisonnabilité ».

Le Times of Israel a déjà fait état de l’issue possible de cette audience, plusieurs spécialistes estimant que, malgré l’interdiction générale faite aux tribunaux d’utiliser la notion juridique du « caractère raisonnable », il est peu probable que la Haute Cour soit convaincue que cette loi soit si préjudiciable à la démocratie israélienne au point qu’elle mérite d’être invalidée.

Pr. Moshe Cohen-Eliya, maître de conférences en droit constitutionnel au College of Law and Business et ancien président de l’institution, est d’un avis différent. Il affirme que Hayut a fait de l’épreuve de force de septembre le point culminant de son mandat de présidente de la Cour avant son départ à la retraite en octobre.

Le Pr. Moshe Cohen-Eliya, maître de conférences en droit constitutionnel au College of Law and Business. (Crédit : David Sakuri)

« Les juges de la Haute Cour aiment laisser une décision en héritage, souvent juste avant de prendre leur retraite, et tous les signes indiquent que septembre sera un mois remarquable », a soutenu Cohen-Eliya.

Le professeur estime que Hayut a réuni le groupe de 15 juges pour conférer une plus grande légitimité à la possible décision d’invalider la loi du « caractère raisonnable », notant qu’il y a toujours plus de juges libéraux que de conservateurs.

Il a fait remarquer que lorsque les Cours suprêmes de l’Inde et du Brésil ont été visées par des législateurs populistes dans leurs pays respectifs, elles ont uni leurs rangs et ont riposté.

Néanmoins, la Haute Cour devra être convaincue que la loi interdisant l’utilisation du critère juridique de la « raisonnabilité » équivaut à un amendement constitutionnel « inconstitutionnel ». Il s’agit de l’une des deux doctrines qu’elle a développées pour potentiellement invalider une Loi fondamentale, bien qu’elle n’ait jamais utilisé l’une ou l’autre de ces doctrines.

Une telle décision affirmerait que la loi porte fondamentalement atteinte aux identités juive et démocratique d’Israël, telles qu’elles sont définies dans la Déclaration d’Indépendance, et qu’elle pourrait donc être jugée inconstitutionnelle.

Mais cet argument sera difficile à faire valoir étant donné que la loi ne traite que d’une seule norme juridique – dans le domaine du droit administratif – et non de la législation de la Knesset, et qu’elle laisse à la Cour d’autres outils juridiques pour examiner de nombreuses, voire toutes les décisions du gouvernement.

« Le fait que la loi soit maladroite, imprudente et insuffisamment rigoureuse ne suffit pas à justifier une intervention judiciaire, en particulier lorsqu’il s’agit de Lois fondamentales », a déclaré la professeure Netta Barak Corren, experte en droit constitutionnel à l’Université hébraïque de Jérusalem.

Des milliers d’activistes anti-refonte marchant vers Jérusalem dans le cadre des manifestations contre le projet de loi du gouvernement visant à limiter sévèrement l’utilisation par la Haute Cour de justice de la norme de « raisonnabilité », sur la Route 1, le 22 juillet 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

La loi dite de la « récusation » dans le collimateur de la Cour

L’issue des recours déposés contre la loi de récusation est peut-être plus facile à discerner, puisqu’une première audition par un panel des trois plus anciens juges de la Cour, la semaine dernière, a donné un aperçu clair de leur idée sur la question.

Hayut et les juges Uzi Vogelman et Isaac Amit ont cloué au pilori la loi pour ce qu’ils ont déclaré être la manière « clairement personnelle » dont elle a été conçue pour prévenir une situation dans laquelle la procureure générale Baharav-Miara pourrait ordonner à Netanyahu de se récuser de son poste.

« Le caractère personnel de cette loi ne s’élève-t-il pas au niveau de l’abus du pouvoir constituant par la Knesset ? », a demandé Hayut lors de l’audience, faisant référence à la deuxième doctrine pour l’annulation d’une Loi fondamentale, selon laquelle la Knesset est réputée avoir abusé de son pouvoir d’adopter ou d’amender des Lois fondamentales.

Hayut a également fait remarquer que la Cour a fortement critiqué les amendements à la Loi fondamentale étroitement ciblés et « sur mesure » dans le passé, tels que l’amendement à la Loi fondamentale : La Knesset, adopté en 2020, retardant temporairement la date butoir à laquelle le gouvernement doit adopter un budget afin de lui donner plus de temps pour résoudre les conflits politiques entre les co-dirigeants de l’éphémère coalition d’unité, Netanyahu et Benny Gantz.

« Nous avons déjà exprimé des critiques, mais il semble qu’elles tombent dans l’oreille d’un sourd », a déploré Hayut au tribunal la semaine dernière, dans ce qui pourrait être une déclaration prémonitoire.

Hayut avait déjà critiqué une autre loi adoptée par la coalition actuelle, conçue spécifiquement pour permettre au leader du Shas, Aryeh Deri, d’être nommé au cabinet malgré sa récente condamnation pénale pour fraude fiscale.

« Il est difficile de ne pas voir dans l’amendement 11 à la Loi fondamentale : Le gouvernement (…) comme le point le plus bas de ce phénomène inquiétant (…) dans lequel les députés abusent de la facilité avec laquelle les Lois fondamentales peuvent être amendées pour leurs besoins politiques spécifiques », a écrit Hayut en aparté dans son opinion pour l’opinion majoritaire, qui a soutenu que Deri ne pouvait pas servir en tant que ministre du cabinet.

La Haute Cour a également donné deux indications majeures sur la possibilité d’intervenir sur la loi de récusation.

Le premier a eu lieu la semaine dernière, lorsqu’elle a annulé un élément clé de la loi dite de Tibériade, adoptée par la coalition en juillet, et a déclaré que la législation ne pouvait entrer en vigueur qu’après les élections municipales d’octobre.

Le maire par intérim de Tibériade, Boaz Yosef, lors d’une audience à la Cour suprême de Jérusalem, dans le cadre du recours déposé contre la « loi de Tibériade », le 30 juillet 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Avant l’adoption de la loi, les maires par intérim devaient attendre la fin de leur mandat avant de se présenter aux élections municipales, et la loi adoptée par la coalition a été largement considérée comme ayant été conçue pour permettre à l’actuel maire par intérim de Tibériade – un allié du leader du Shas, Aryeh Deri – de se présenter aux prochaines élections municipales.

C’est (encore) à l’aspect personnel de cette loi que les juges se sont opposés, et le panel de neuf juges a été unanime dans sa décision.

Lors de l’audience sur la loi de récusation la semaine dernière, Hayut et Vogelman ont tous deux suggéré que le report de sa mise en œuvre pourrait résoudre la nature personnelle de la législation, comme ce fut le cas pour la loi de Tibériade.

Hayut a par la suite élargi le panel pour l’affaire de la loi de récusation à 11 juges et a émis une injonction demandant au Premier ministre et à la Knesset d’expliquer pourquoi la mise en œuvre ne devrait pas être retardée, ce qui indique clairement qu’il pourrait bien utiliser à nouveau cette option interprétative.

Toutefois, empêcher l’application de la loi à Netanyahu constituerait une intervention sans précédent de la Cour dans une Loi fondamentale et ne manquerait pas d’attiser l’ire de la droite à l’égard de la Cour.

La présidente de la Cour suprême Esther Hayut, au centre, le juge Uzi Vogelman, à gauche, et le juge Issac Amit, à la Cour suprême de Jérusalem, le 3 août 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Netanyahu a déclaré qu’il souhaitait toujours aller de l’avant avec la refonte de la composition de la commission de sélection des juges, tout comme Levin, et une telle décision sur la loi de récusation pourrait renforcer leur détermination et leur permettre de justifier l’avancement d’une telle législation.

Les chefs des partis de la coalition ont également publié une déclaration à la suite de l’injonction de la Cour contre la loi de récusation, déclarant en termes très clairs que la Cour « n’a pas le pouvoir d’annuler une Loi fondamentale et n’a pas le pouvoir de décider qu’une Loi fondamentale doit entrer en vigueur à une date ultérieure ».

Néanmoins, les retombées pourraient être quelque peu limitées, puisque la Cour ne s’arrêterait pas à l’invalidation d’une Loi fondamentale – une option foudroyante plus susceptible d’assurer une épreuve de force constitutionnelle entre les pouvoirs judiciaire et législatif israéliens.

Libéraux, conservateurs et le danger de la dissidence

Barak Corren a noté que, contrairement à la décision sur la loi de Tibériade, les décisions sur la loi de récusation et la loi du « caractère raisonnable » ne seront probablement pas unanimes, ce qui pourrait poser des problèmes de légitimité à la Cour.

Netta Barak Corren de l’Université hébraïque de Jérusalem. (Crédit : Hadas Parush/Flash90)

Le juge conservateur David Mintz, qui fait partie du panel de 11 juges pour la loi de récusation ainsi que du panel complet de la Cour pour la loi du « caractère raisonnable », a explicitement écrit dans une opinion de 2021 dans l’arrêt sur la Loi fondamentale : État-nation, que « la Haute Cour n’a pas le pouvoir d’intervenir dans les Lois fondamentales ».

Mintz ne faisait pas partie du panel qui a décidé de retarder la mise en œuvre de la loi de Tibériade, bien que cette législation ne soit pas une Loi fondamentale.

Le juge Noam Sohlberg – un autre conservateur réputé siégeant dans les deux groupes – a fait des commentaires similaires dans son avis sur la loi relative à l’État-nation.

Les juges Yosef Elron et Alex Stein – tous deux membres du panel de récusation et du panel sur le loi de la « raisonnabilité » – également considérés comme des conservateurs, tandis que la juge Yaël Willner a été décrite par Cohen-Eliya comme « conservatrice-allégée ».

« Les opinions divergentes pourraient être problématiques pour la légitimité de la Cour », a déclaré Barak Corren, même si la Cour ne fait que retarder la mise en œuvre de la loi de récusation faute de l’annuler.

« Toute décision qui ne serait pas unanime ne ferait qu’attiser la crise de la refonte judiciaire », a-t-elle ajouté.

Le juge de la Cour suprême David Mintz, le 25 décembre 2017. (Crédit : Miriam Alster/Flash90)

La commission de sélection des juges de Levin : un jeu d’enfant

Le recours déposé contre le refus de Levin de convoquer la commission de sélection des juges est peut-être le plus limpide, car un élément clé du droit administratif est qu’une personne investie d’une autorité spécifique doit l’utiliser dans un délai « raisonnable », selon Cohen-Eliya.

Il y a déjà plusieurs douzaines de nominations judiciaires à pourvoir, de sorte que la Cour pourrait bien décider que le fait que Levin n’ait pas convoqué la commission justifie l’intervention de la Cour.

Cela dit, rendre une telle décision en septembre pourrait aller plus loin que la Cour ne le souhaiterait, et ses juges pourraient préférer donner un avertissement au ministre de la Justice avant d’intervenir. D’ici là, d’autres postes vacants apparaîtront en effet sur le banc, mais le pouvoir judiciaire sera toujours en mesure de fonctionner.

Cependant, plus Levin s’entêtera à refuser de convoquer la commission, plus il sera probable que la Cour interviendra et l’obligera à le faire. Toutefois, Cohen-Eliya a ajouté que Levin pourrait encore traîner les pieds en ce qui concerne les nominations, même s’il était contraint de réunir la commission, et qu’il serait difficile de l’obliger à organiser un vote sur les candidats à la magistrature.

Que se passera-t-il ensuite ?

Il semble presque inconcevable que la Haute Cour recule et cède dans les trois affaires de septembre.

La loi de récusation semble la plus susceptible de faire l’objet d’une intervention de la Haute Cour, ce qui ne manquera pas d’attiser les flammes déjà ardentes de l’actuelle conflagration politique et sociétale.

La juge en chef de la Cour suprême, Esther Hayut, lors d’une audience pour un recours déposé demandant l’évacuation de l’avant-poste illégal de Homesh, le 2 janvier 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Si la Cour s’abstenait d’annuler la loi – plus cruciale – du « caractère raisonnable », cela pourrait servir à calmer l’indignation suscitée par le report de la mise en œuvre de la loi de récusation.

Mais en même temps, Hayut pourrait utiliser l’impressionnante et très médiatisée étape du « panel de 15 juges » pour développer davantage la doctrine qu’elle a exposée dans sa décision sur la Loi de l’État-nation – qui soutenait que la Haute Cour a toujours le droit de contrôler les Lois fondamentales qui sapent l’identité démocratique d’Israël – sans annuler la loi et diviser la Cour à un moment incroyablement sensible pour son statut.

Un tel avis pourrait signifier au gouvernement que les tentatives visant à prendre le contrôle total de la commission de sélection des juges – un acte qui a considérablement miné la gouvernance démocratique et l’État de droit dans d’autres pays – ne seront pas tolérées par la Cour.

Mais cela pourrait également être un chant du cygne plus que propice pour la présidente de la Cour suprême.

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