Ni la coalition ni la Haute cour ne respectent les Lois fondamentales

Plus de neuf mois de querelles politiques et juridiques enfiévrées ont abouti. Pour la première fois de son histoire, la Haute cour se prononce sur une Loi fondamentale quasi-constitutionnelle, la loi du « caractère raisonnable », la seule partie du paquet de réformes radicales de la coalition visant à remanier en profondeur le système judiciaire annoncée au début du mois de janvier, a avoir été adoptée.

La loi du « caractère raisonnable » est un amendement à la Loi fondamentale : Le pouvoir judiciaire, adoptée par la Knesset en juillet, qui limite la capacité de la Haute cour à examiner les décisions du gouvernement sur la base de leur critère juridique du « caractère raisonnable ». La Cour passera donc les prochaines semaines à statuer sur la constitutionnalité d’une limite constitutionnelle qui lui est imposée.

Il n’est donc pas étonnant que de nombreux observateurs s’attendent à une potentielle « crise constitutionnelle« . Qu’un compromis sur la réécriture du texte de la loi du « caractère raisonnable » soit trouvé ou non à la Knesset, une crise plus large subsistera. Si les politiciens parviennent à un compromis qui coupe encore les ailes de la Cour, celle-ci le respectera-t-elle ? Et si la Cour invalide purement et simplement la loi, comme beaucoup le prévoient, le gouvernement Netanyahu s’y conformera-t-il ?

Mardi matin, avant l’audience, le ministre de la Justice Yariv Levin (Likud) s’est insurgé contre l’idée même que la Cour puisse statuer sur ses propres pouvoirs, ce qu’elle a fait, selon lui, « avec un manque total d’autorité » et qui est en soi « un coup mortel porté à la démocratie et au statut de la Knesset ».

Cependant, même si la crise est évitée dans ce cas particulier, une autre décision de la Haute cour se profile à l’horizon concernant un amendement à la Loi fondamentale : Le gouvernement, quasi-constitutionnelle, adopté en mars qui a modifié les conditions dans lesquelles les Premiers ministres peuvent être suspendus afin de rendre plus difficile l’éviction de Netanyahu de son poste à la suite de son procès pour corruption. Même si Netanyahu accepte l’invalidation par la Cour de la loi du « caractère raisonnable », ne serait-ce que pour éviter une résurgence des manifestations de masse, il est difficile d’imaginer qu’il accepte une décision qui le rendrait vulnérable à l’éviction du pouvoir.

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Il est difficile d’exagérer l’importance de ce moment.

Des milliers d’activistes anti-refonte marchant vers Jérusalem dans le cadre des manifestations contre le projet de loi du gouvernement visant à limiter sévèrement l’utilisation par la Haute cour de justice de la norme de « raisonnabilité », sur la Route 1, le 22 juillet 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Ce moment historique survient au terme de plus de neuf mois désastreux pour le gouvernement, après que des dirigeants et des militants de droite menés par le ministre de la Justice, Levin, ont décidé de saisir l’occasion créée par l’avènement de ce nouveau gouvernement de droite pour faire ingérer au pays une version radicale de la refonte du système judiciaire. Le rythme effréné avec lequel cela a été intenté, la déferlante de déclarations et de projets de loi anti-libéraux qui l’ont accompagné de la part des différents membres de la coalition, le refus d’expliquer ou de négocier sérieusement pendant plusieurs semaines, voire plusieurs mois – tout cela a coûté au gouvernement la confiance de l’opinion publique dont il avait tant besoin pour faire passer une réforme significative.

Aucun changement fondamental du système judiciaire ou de toute autre partie de l’ordre constitutionnel israélien n’est possible sans la confiance de l’opinion publique dans les intentions des réformateurs. Cette erreur de calcul gargantuesque de Levin et de ses alliés a provoqué le contraire du résultat recherché.

Mardi, alors que la Cour a explicitement abordé la question de la constitutionnalité d’une Loi fondamentale, il est juste de dire que l’effort désastreux et maladroit de la droite pour couper les ailes des juges s’est soldé par une expansion spectaculaire des pouvoirs de la Cour. Cette dernière fait face à ce qui était censé être son moment de vulnérabilité avec un niveau de confiance de la population plus élevé que celui des politiciens qui tentaient de l’affaiblir, et avec une plus grande volonté de s’affirmer qu’auparavant.

De nombreux libéraux se sont autrefois inquiétés des pouvoirs de la Cour ; aujourd’hui, de nombreux libéraux sont tellement effrayés par ce qu’ils ont vu de ce gouvernement au cours des neuf derniers mois que toute inquiétude qu’ils pourraient avoir concernant les pouvoirs de la Cour semble être le moins urgent des problèmes de gouvernance du pays.

« Si l’arrêt de la Cour sur la loi du ‘caractère raisonnable’ déclenche effectivement une crise constitutionnelle, c’est probablement le gouvernement, et non la Cour, qui perdra cette bataille »

Ce changement a des conséquences dramatiques pour le gouvernement. Si une décision de la Cour sur la loi du « caractère raisonnable » déclenche effectivement une crise constitutionnelle, c’est le gouvernement, et non la Cour, qui perdra probablement cette bataille. Les sondages suggèrent que le gouvernement pourrait perdre un terrain politique important, même au sein de la base électorale du Likud.

Il est donc extrêmement probable que la décision de la Cour sur la loi du « caractère raisonnable », quelle que soit sa teneur, ne déclenchera pas de crise. Netanyahu a fait grand cas de la recherche d’un compromis pour plusieurs raisons : dans le but d’adoucir la décision de la Cour, de montrer à son flanc de centre-droit qu’il est l’un des cerveaux les plus calmes dans cet affrontement, et enfin parce qu’il veut probablement sincèrement éviter une crise qu’il a peu de chances de remporter.

Le ministre de la Justice Yariv Levin participant à un rassemblement en faveur de la refonte judiciaire prévue par le gouvernement devant la Knesset, à Jérusalem, le 27 avril 2023. (Crédit : Arie Leib Abrams/Flash90)

Les opposants au gouvernement voient dans la crise à venir un moment de terrible danger pour le pays. Pourtant, c’est le contraire qui est vrai. La force politique du gouvernement a été épuisée. Il a perdu le centre, et avec lui toute prétention à un mandat pour faire quelque chose d’aussi radical que ce qu’il a essayé de faire passer l’hiver dernier.

Les sondages montrent que la plupart des citoyens soutiennent encore aujourd’hui une certaine forme de refonte du système judiciaire et que la plupart d’entre eux ne font toujours pas confiance à ce gouvernement pour la mettre en œuvre. Il s’avère que des changements majeurs dans le système judiciaire ne peuvent pas être mis en œuvre à un rythme si effréné, de manière si radicale – un paquet de réformes mis en place sans débat ni explication publics significatifs. Le peuple, nous le savons maintenant, ne le permettra pas.

Lorsque la coalition a pris ses fonctions, l’idée d’une refonte judiciaire n’était pas liée, dans l’esprit de la plupart des Israéliens, aux impulsions les plus extrémistes et les plus illibérales de la droite nationaliste religieuse ; aujourd’hui, c’est le cas pour au moins la moitié du pays et, de manière surprenante, pour la base électorale de la coalition elle-même.

Et cette faiblesse pourrait bien s’accrocher à la droite politique pendant un certain temps. Le fait qu’aucun des architectes de cet échec n’en ait payé le prix politique suggère que la droite n’a peut-être pas retenu la leçon. En effet, Levin s’est imposé au cours des huit derniers mois comme l’un des principaux candidats à la succession de Netanyahu, en raison, et non en dépit, de la manière dont il a géré la refonte du système judiciaire. Il répond à un désir discret mais croissant au sein du Likud pour un leadership clair et sans ambiguïté, pour un anti-Netanyahu. Il se peut qu’il ne parvienne pas à faire adopter la refonte, mais au moins, on sait exactement ce qu’il croit et ce qu’il veut.

Il est possible de défaire le lien qui existe dans l’inconscient collectif entre la refonte judiciaire et l’illibéralisme, mais il faudra restaurer la confiance, déployer des efforts considérables, visibles et crédibles pour dépasser les clivages, même au prix d’un certain coût politique, et s’éloigner de toutes les forces politiques – d’un ministre en charge de la police qui cherche à arrêter des citoyens israéliens sans mandat aux députés du Shas qui réclament des peines de prison pour les tenues vestimentaires des femmes non conformes à la tsniout – ou règles vestimentaires de la loi juive orthodoxe – qui ont donné à la refonte son caractère illibéral. Il est extrêmement difficile d’imaginer Netanyahu faire tout cela.

Le ministre des Affaires étrangères Yaïr Lapid et le chef de l’opposition Benjamin Netanyahu, à la Knesset, le 8 novembre 2021. (Crédit : Olivier Fitoussi/Flash90)

Il n’y aura pas de gagnant

Les échecs de l’échelon politique n’exonèrent pas pour autant la Haute cour de justice qui juge les Lois fondamentales d’Israël.

C’est une chose curieuse que la volonté de la Haute cour de statuer sur ses propres pouvoirs.

Ce n’est pas sans précédent ailleurs. Ces derniers mois, les juristes ont régalé les journalistes de récits d’affaires similaires portées devant les Cours suprêmes de l’Inde ou de l’Allemagne. Mais il s’agit d’un cas rare, et d’une première pour Israël.

Deux arguments juridiques fondamentaux permettent à la Cour d’invalider la loi du « caractère raisonnable ».

Le premier est que la Knesset possède un pouvoir « constitutif » spécial – le pouvoir de rédiger une constitution – et bien que la Cour n’ait pas le pouvoir d’invalider une constitution en soi, elle a le pouvoir de s’assurer que le Parlement utilise son pouvoir constitutif correctement, c’est-à-dire d’une manière qui adhère aux normes juridiques de longue date pour toute action législative ou exécutive : « caractère raisonnable », proportionnalité, etc.

Les 15 juges de la Cour suprême d’Israël examinant la validité de la loi « du caractère raisonnable » du gouvernement Netanyahu, adoptée en juillet, à Jérusalem, le 12 septembre 2023. (Crédit : Debbie Hill/Pool Photo via AP)

C’est l’argument que le chef de l’opposition, Yaïr Lapid, a avancé mardi matin lorsqu’il a déclaré que la loi du « caractère raisonnable » était « déviante et brutale », « traitée dans le cadre d’un processus violent, précipité et bâclé », et a déclaré que « ceux qui veulent que les Lois fondamentales soient traitées avec respect devraient commencer par les légiférer dans le cadre d’un processus adéquat ». « Les Lois fondamentales ont une procédure. Il faut un minimum de respect pour la procédure. Ce minimum n’a pas été respecté. Il s’en sera fallu de peu. »

Mais il existe une autre théorie selon laquelle certains principes constitutionnels sont plus fondamentaux que d’autres, ne serait-ce que parce que tout dépend d’eux. Un exemple : le droit de vote. Si la Knesset adopte une Loi fondamentale annulant ce droit, la Cour, selon cette théorie, aurait le pouvoir de l’invalider au motif qu’il s’agit d’un « amendement constitutionnel inconstitutionnel », d’une violation d’un principe constitutionnel inviolable et fondamental sans lequel le reste de l’ordre constitutionnel n’a aucun sens.

Cette dernière théorie était l’argument avancé la semaine dernière par la procureure générale Gali Baharav-Miara lorsqu’elle a exhorté la Cour à invalider la loi du « caractère raisonnable ».

Quels que soient les mérites de l’une ou l’autre théorie – toutes deux ont fait l’objet de débats juridiques dans les facultés de droit israéliennes et dans les médias pendant des mois – en termes politiques simples, aucune des deux n’offre vraiment de solution facile pour la Cour. Chacune, à sa manière, exige un élargissement du contrôle judiciaire et donne ainsi plus d’arguments à l’autre camp.

Pour qu’un amendement à la Loi fondamentale viole le « pouvoir constituant » de la Knesset, la Cour a déclaré par le passé qu’il devait s’agir d’une violation flagrante des principes fondamentaux du droit constitutionnel – par exemple, une loi écrite pour un seul individu ou qui viole de manière flagrante un droit de l’Homme clair et perceptible. Elle doit être plus que simplement controversée, plus que simplement amorale aux yeux des juges.

La loi du « caractère raisonnable » peut être bonne ou mauvaise, sage ou tout à fait stupide, mais équivaut-elle à une attaque contre le droit constitutionnel lui-même ? Dans la réponse de la conseillère de la Knesset, Me Sagit Afik, à la Cour, l’avocate a soutenu de manière convaincante que la modification de la loi du « caractère raisonnable » était précisément le type d’établissement de limites entre les branches du pouvoir qui relève expressément et explicitement de la Knesset – précisément parce qu’elle est « l’assemblée constituante » du pays.

Le Premier ministre Benjamin Netanyahu et le ministre de la Justice Yariv Levin lors des délibérations sur le projet de loi interdisant le réexamen, par les juges, des décisions gouvernementales à l’aune de la « raisonnabilité », le 10 juillet 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Et qu’en est-il de la deuxième théorie, celle de « l’amendement constitutionnel inconstitutionnel » ? Dans son arrêt de 2018 sur la loi de l’État-nation juif – la première fois que la Haute cour a accepté d’entendre un recours déposé contre une Loi fondamentale – la Cour a limité l’utilisation de cette théorie à des cas extrêmes, en dernier recours. Il s’agit d’une doctrine destinée à protéger le pays contre, par exemple, l’annulation des élections par la Knesset ou l’arrêt de la Knesset par le gouvernement. Il ne s’agit pas d’un outil permettant de résister à des limites relativement marginales du contrôle judiciaire.

« Pour invalider la loi du ‘caractère raisonnable’, la Cour devra faire valoir que la démocratie israélienne est en danger immédiat et profond et que les autres moyens de la sauver ont tous été épuisés »

Il ne s’agit pas ici de s’opposer à la décision de la Cour, quelle qu’elle soit. Il s’agit d’affirmer que toute voie empruntée par la Cour avant d’accepter la loi du « caractère raisonnable » marquera une expansion de ses propres pouvoirs d’examen – une expansion de son contrôle sur les pouvoirs constitutionnels de la Knesset ou une nouvelle volonté spectaculaire de déclarer inconstitutionnels les amendements à une Loi fondamentale. Dans les deux cas, il s’agit d’une extension de ses propres théories sur les limites de ces pouvoirs.

En d’autres termes, pour invalider la loi du « caractère raisonnable », la Cour devra affirmer que la démocratie israélienne est en danger immédiat et profond et que les autres moyens de la sauver ont tous été épuisés. Et elle devra faire valoir que cette menace grave provient de la modification spécifique examinée, la clause de la « raisonnabilité », et non du projet de refonte plus large initialement annoncé par Levin en janvier.

Le problème de cette extension des pouvoirs de la Cour, de l’argument selon lequel la démocratie israélienne est à deux doigts de l’effondrement à cause d’un court amendement du « caractère raisonnable », ne se situe pas dans le domaine de la théorie juridique. Le problème est politique : cela ne fonctionnera pas. Cela ne mettra pas fin au conflit. Il le ravivera. Comme l’a dit le ministre de la Justice, Levin, la semaine dernière, en réponse à la recommandation de Baharav-Miara concernant la « constitution inconstitutionnelle », quel recours la Knesset aurait-elle alors pour promulguer un changement, pour fixer la relation entre les branches du pouvoir, ce qui est l’un des pouvoirs fondateurs et définitoires du Parlement et peut-être la caractéristique la plus purement démocratique du système de gouvernement israélien ?

Le danger d’un excès de pouvoir de la part d’un tribunal est réel et profond. Netanyahu, toujours désireux d’emprunter la voie de la moindre résistance, évitera très probablement une crise constitutionnelle, mais que se passera-t-il après lui ? Pour les partisans de droite pro-refonte judiciaire, les juges n’auront laissé aucune possibilité de statuer par des outils juridiques simples.

Que l’on soutienne ou non une telle décision, il est important de reconnaître qu’elle rapproche le pays d’un choc constitutionnel.

La nouvelle procureure générale Gali Baharav-Miara lors d’une cérémonie d’accueil, à Jérusalem, le 8 février 2022. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

L’abîme constitutionnel

Où en est le pays à l’aube de la première grande délibération de la Haute cour sur la tentative du gouvernement d’affaiblir ses pouvoirs ?

Il est dirigé par un gouvernement qui a tenté de modifier le système judiciaire si rapidement et de manière si radicale, en ne s’appuyant que sur une courte majorité à la Knesset, que des millions d’Israéliens ont été convaincus que leur gouvernement avait déclaré la guerre à la démocratie.

La Cour elle-même, entre-temps, semble prête à déclarer, non pas en théorie comme par le passé, mais en pratique, qu’elle peut invalider un amendement aux Lois fondamentales, élargissant ainsi ses pouvoirs déjà étendus et semblant confirmer qu’il n’y a pas de limites claires ou cohérentes à ces pouvoirs.

Le gouvernement s’est heurté à son incompétence et à son radicalisme. La Cour semble maintenant décidée à lui opposer ses propres arguments. Ni l’un ni l’autre ne semble capable de parler de la crise dans son ensemble ou désireux d’aider le pays à trouver une voie pour sortir de l’impasse.

Le meilleur signe de cet échec réside dans le mauvais traitement que les deux institutions réservent aux Lois fondamentales qu’elles prétendent sanctifier.

Du côté de la Haute cour, il n’y a pas de doute. La Cour affirme depuis trois longues décennies que les Lois fondamentales ont un statut constitutionnel spécial qui lui confère le pouvoir d’invalider d’autres lois qui leur seraient contraires. Or, elle envisage maintenant d’étendre ce pouvoir aux Lois fondamentales elles-mêmes. Le fait qu’il soit possible de trouver des arguments juridiques à l’appui de cette démarche ne signifie pas qu’il s’agit d’une bonne idée. Même si c’est la bonne chose à faire, cela aura des conséquences inévitables ; l’une d’entre elles sera l’affaiblissement du statut des Lois fondamentales.

Des militants protestant contre la refonte judiciaire du gouvernement devant la résidence présidentielle, à Jérusalem, le 29 juillet 2023. (Crédit : Chaïm Goldberg/Flash90)

Mais le manque de respect de la coalition pour les Lois fondamentales est encore plus fondamental. Les politiciens de droite qui se plaignent aujourd’hui d’une « oligarchie » judiciaire qui ne respecte pas la « constitutionnalité » des Lois fondamentales n’ont jamais traité les Lois fondamentales comme s’il s’agissait d’une constitution. La plupart des Lois fondamentales ne requièrent pas de majorité spéciale pour être modifiées et ont en fait été amendées sur un coup de tête ou pour répondre à un besoin politique momentané des dizaines de fois au cours des dernières années, souvent sans plus qu’une étroite majorité de parti au sein du plénum de la Knesset.

« L’aile droite politique exige que la Cour traite les Lois fondamentales comme une ‘constitution inattaquable’, alors qu’elle les traite elle-même comme une loi-minute »

Au cours des neuf derniers mois, la coalition a modifié les Lois fondamentales à cinq reprises, y compris des amendements profondément impopulaires comme le vote de décembre qui avait rendu légale la nomination au cabinet d’un criminel condamné à une peine avec sursis (à savoir le dirigeant du Shas, Aryeh Deri). L’aile droite politique exige que la Cour traite les Lois fondamentales comme une constitution inattaquable, alors qu’elle les traite elle-même comme une loi-minute. En d’autres termes : la coalition change désormais régulièrement les règles du jeu chaque fois que le jeu ne lui donne pas ce qu’elle veut.

Ni la Cour ni la coalition ne croient réellement qu’Israël possède un ensemble de règles convenues qui déterminent et limitent leur marge de manœuvre.

Et à long-terme, ce manque de respect pour l’importance fondamentale des règles strictes – qui nie dans la pratique, sinon dans la rhétorique, qu’Israël dispose d’une véritable constitution – est plus dangereux que n’importe quel amendement raisonnable.

« Il n’y a qu’une seule voie pour sortir de l’impasse, une voie qu’aucune des élites israéliennes, politiques ou judiciaires, n’est intéressée à emprunter »

Il n’y a qu’une seule voie pour sortir de l’impasse, une voie qu’aucune des élites israéliennes, politiques ou judiciaires, ne souhaite emprunter. C’est la voie qui donne au pays des Lois fondamentales qui sont respectées par la Haute cour parce qu’elles sont d’abord respectées par la Knesset, qui sont difficiles à modifier et qui ne sont donc modifiées qu’après une réflexion approfondie et un large accord, et qui, en raison de ce large accord, jouissent d’une large confiance de la part du peuple et peuvent être modifiées sans panique et sans protestation.

Israël a besoin d’une véritable constitution, avec suffisamment de contrôles solides sur le pouvoir du gouvernement pour que les réformes constitutionnelles soient moins débilitantes et terrifiantes qu’elles ne le sont aujourd’hui.

Le Premier ministre Benjamin Netanyahu et le ministre de la Justice Yariv Levin lors des délibérations sur le projet de loi interdisant le réexamen, par les juges, des décisions gouvernementales à l’aune de la « raisonnabilité », le 10 juillet 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Il est difficile d’imaginer la coalition actuelle à la tête d’une telle démarche. Étant donné que les juges de la Haute cour sont apparemment convaincus que c’est leur doigt dans le barrage qui retient le flot illibéral, il est difficile d’imaginer qu’elle s’abstiendra de sitôt d’étendre encore ses propres pouvoirs de contrôle.

Et c’est là que réside la tragédie latente de ce moment politique israélien. Aucune partie de l’appareil gouvernemental israélien n’est désireuse – ou capable – de transformer ce moment d’impasse dangereuse dans laquelle il s’est fichu en l’avancée constitutionnelle longtemps recherchée que la plupart des forces politiques dominantes prétendent vouloir.

Si le pouvoir engendre la responsabilité, c’est vers le vide d’indécision autour duquel la crise tourbillonne que les Israéliens doivent se tourner, vers un Premier ministre qui est resté résolument réactif depuis le début, qui s’accroche à la voie de la moindre résistance et qui, de ce fait, est constamment entraîné dans de nouveaux conflits politiques préjudiciables par les forces plus proactives et plus radicales dont il s’est entouré. Comme Levin ne cesse de le rappeler aux Israéliens, la Cour ne devrait pas légiférer depuis le banc des accusés. La responsabilité de mettre Israël sur une meilleure voie incombe donc à la Knesset, à cette même majorité parlementaire qui refuse toujours de tirer les leçons de ces dix derniers mois : les changements constitutionnels requièrent la confiance du peuple.