Ce que signifie - et ne signifie pas - le "caractère raisonnable" pour la refonte

Après des mois de déclarations d’intention, la coalition a converti son plan en action lundi, en adoptant la première mesure de son paquet de réformes radicales visant à priver le pouvoir judiciaire de son autorité, en particulier de sa capacité à servir de rempart contre le pouvoir politique.

Pour les partisans du remaniement judiciaire de la coalition, la journée de lundi a brisé un obstacle sur la voie de l’atténuation de l’influence des « gardiens » non-élus de la loi. Les critiques, dont le chef de l’opposition Yaïr Lapid, ont déclaré que les règles du jeu politique ont également été rompues, en utilisant le pouvoir pour commencer à modifier les fondements démocratiques d’Israël.

« Il s’agit d’une rupture totale des règles du jeu », a déclaré Lapid, quelques minutes après l’adoption de la loi interdisant le contrôle judiciaire du critère du « caractère raisonnable » des décisions du cabinet et des ministres. « Le gouvernement et la coalition peuvent choisir la direction que prend l’État, mais ils ne peuvent pas décider du caractère de l’État. »

Le ministre de la Justice, Yariv Levin, qui est considéré comme le moteur idéologique de la vision judiciaire de la coalition, a confirmé que la loi de lundi n’était que la « première étape d’un processus historique visant à corriger le système judiciaire ».

Premières réactions

Plutôt qu’un clivage politique, les perspectives polarisées de la coalition parlementaire et de l’opposition sur le remaniement judiciaire reflètent une déchirure dans le tissu social israélien, avec des centaines de milliers de citoyens qui sont descendus dans les rues pour protester contre les changements, ainsi que quelques manifestations de soutien.

Trois jours avant Tisha BeAv, jour de jeûne commémorant la destruction des deux Temples juifs, attribuée au moins en partie à la haine intra-communautaire – le symbolisme ne pourrait être plus grand.

Les forces de sécurité retenant une manifestante à distance de l’entrée de la Knesset, à Jérusalem, le 24 juillet 2023. (Crédit : Hazem Bader/AFP)

Les effets se sont répercutés sur l’économie et au-delà des frontières, affectant la sécurité d’Israël et ses relations avec ses alliés internationaux.

Après l’adoption de la loi lundi, le shekel s’est effondré face au dollar, la Bourse de Tel Aviv a fortement chuté, et les analystes des grandes banques ainsi que l’agence de notation Moody’s Investors Service, entre autres, ont émis des avertissements officiels quant à leur confiance dans l’économie et l’État de droit israéliens.

Sur le front nord d’Israël, le groupe terroriste chiite libanais du Hezbollah s’est réjoui qu’Israël soit sur la « voie de la disparition », tandis que le chef d’état-major de Tsahal, Herzi Halevi, a lancé un rare avertissement public sur la menace qui pèse sur l’existence du pays, ainsi qu’un appel à l’unité, après avoir essayé pendant des jours de rencontrer après le Premier ministre Benjamin Netanyahu pour l’avertir des risques pour la préparation militaire, des milliers de réservistes ayant déclaré qu’ils ne contribueraient plus au service volontaire en signe de protestation contre la refonte.

La Maison Blanche a exprimé sa consternation face à la décision de la coalition dirigée par Netanyahu de modifier le système de gouvernance sans un large consensus, à la suite de plusieurs appels publics du président américain Joe Biden à ralentir le processus législatif et d’expressions d’inquiétude quant aux fondements démocratiques d’Israël.

Les partisans de la loi du « caractère raisonnable » affirment qu’elle fait partie d’un correctif nécessaire aux excès judiciaires qui, à terme, renforcera une forme de démocratie majoritaire, tandis que les critiques affirment qu’elle ouvre la porte à de mauvais comportements et signale l’arrivée de changements plus significatifs dans le système judiciaire.

Ce que la loi du « caractère raisonnable » signifie – et ne signifie pas

Le « caractère raisonnable » est une norme juridique établie par les tribunaux qui exercent un contrôle sur les décisions qu’ils considèrent comme imprudentes, contraires à l’éthique ou que partiellement étudiées. Cette doctrine vise à contrôler les décisions des fonctionnaires en mettant en balance les intérêts politiques et les considérations professionnelles. Par exemple, lorsqu’elle évalue le « caractère raisonnable » d’une décision, la Cour examine si des avis professionnels pertinents ont été sollicités, plutôt que de simples voix politiques, avant le décret.

Comme il s’agit d’une doctrine créée par la Cour, elle n’existe pas dans la loi – à moins que la Knesset n’ait bloqué une partie de son utilisation lundi. La loi est entrée en vigueur mercredi.

La doctrine du « caractère raisonnable » ne s’applique qu’aux décisions administratives, et non aux lois. Cela signifie que les tribunaux ont utilisé l’examen du critère du « caractère raisonnable » pour évaluer les ordres exécutifs, les décisions du cabinet, les questions qui nécessitent une approbation ministérielle et, à l’autre extrémité du spectre, les décisions prises par les mairies en matière d’urbanisme et de zonage.

La nouvelle loi interdit à la Cour d’examiner le « caractère raisonnable » des décisions prises par les titulaires des plus hautes fonctions de la nation – le cabinet et ses ministres, mais pas les fonctionnaires municipaux. Les autres élus et tous les bureaucrates sont toujours soumis à ce examen.

Des policiers étranglant un activiste lors d’une manifestation contre la refonte, sur l’autoroute Ayalon, à Tel Aviv, le 24 juillet 2023. (Crédit : Avshalom Sassoni/Flash90)

La Haute Cour de justice a examiné la notion de la « raisonnaibilité » avec parcimonie – 44 fois au cours des dix dernières années – et souvent en conjonction avec d’autres doctrines juridiques, selon Me Gur Blaï, le conseiller juridique de la commission de la Knesset qui a parrainé et préparé le projet de loi.

« En moyenne, la Haute Cour n’a invalidé que 2,5 décisions par an au cours de la dernière décennie en invoquant la norme du ‘caractère raisonnable' », a déclaré Me Blaï.

Mais le critère du « caractère raisonnable » a eu une influence plus large, selon les juristes et les représentants du bureau de la procureure générale qui ont témoigné devant la commission de la Constitution, du Droit et de la Justice. Tout d’abord, l’examen de la notion juridique encourage les fonctionnaires à agir raisonnablement – en sollicitant des avis professionnels, par exemple – avant de prendre des décisions, car ils savent qu’ils devront in fine rendre des comptes à la Cour.

En outre, l’examen du « caractère raisonnable » est l’un des principaux mécanismes de contrôle dans les domaines des nominations, de la décision de ne pas exercer une autorité acquise et des décisions gouvernementales pendant les périodes électorales, a déclaré le procureur général adjoint Gil Limon.

Où se situe la notion de « caractère raisonnable » dans le cadre de la réforme du système judiciaire ?

L’interdiction d’examiner le critère du « caractère raisonnable » n’est que la première étape, et peut-être la plus légère, de ce que le gouvernement affirme régulièrement être un plan plus large visant à retracer les contours de pouvoir entre lui et les tribunaux.

La vision plus large présentée par Levin – qui a pratiquement été remise en question en raison d’une forte réaction nationale et internationale – consiste à accroître l’influence politique sur la nomination des juges dans les tribunaux, à limiter statutairement la capacité de ces tribunaux à réexaminer certains types de lois et de décisions, puis à créer une clause dérogatoire, un mécanisme d’annulation de la Knesset pour rétablir les lois invalidées.

Les députés de la coalition autour du ministre de la Justice Yariv Levin pour prendre un selfie de célébration dans le plénum de la Knesset, après l’adoption de la première loi de refonte judiciaire de la coalition, le 24 juillet 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Netanyahu et d’autres chefs de partis de la coalition ont déclaré que leur prochaine étape importante consistera à modifier la composition du panel qui nomme tous les juges du pays, afin qu’il n’équilibre plus l’influence entre les représentants politiques et professionnels.

L’une des options possibles est la création d’une nouvelle commission de sélection des juges qui éliminerait les représentants de la Cour suprême et de l’Association du barreau israélien (IBA), et équilibrerait le panel entre les politiciens de la coalition et ceux de l’opposition. Bien que cette option soit considérée comme la plus probable, une option plus radicale, qui confie les nominations judiciaires clés au seul contrôle de la coalition, a franchi toutes les étapes législatives précédant les votes finaux, avant d’être suspendue par Netanyahu au mois de mars.

Lundi, peu après le vote de la Knesset, Netanyahu a fixé le mois de novembre comme date butoir pour que l’opposition parvienne à un compromis sur la manière de restructurer les nominations judiciaires, ce qui serait juste un mois après le retour de la Knesset des longs congés d’été qui commenceront le 31 juillet.

Si la sélection des juges a été le principal point d’achoppement entre les équipes de la coalition et de l’opposition au cours de leurs négociations infructueuses en vue de parvenir à une réforme consensuelle, c’est l’annulation législative des invalidations judiciaires qui a suscité le plus d’indignation au niveau international.

Le mois dernier, Netanyahu avait déclaré aux médias américains que la clause dite « dérogatoire » était « exclue« . Mais quelques jours plus tard, face à l’intense pression exercée par ses partenaires ultra-orthodoxes qui exigent un pouvoir de dérogation, Netanyahu aurait rassuré son gouvernement en affirmant que le plan n’était pas tombé aux oubliettes.

Les dirigeants des partis de la coalition rencontrant le Premier ministre Benjamin Netanyahu, à Jérusalem, le 22 janvier 2023. (Crédit : Likud)

Outre les nouvelles lois prévues, les membres de la coalition ont fait part de leur volonté d’utiliser leurs pouvoirs pour changer « la cheffe » des « gardiens » de l’État de droit.

Sans contrôle du « caractère raisonnable » des nominations, il pourrait être plus facile pour le gouvernement de limoger la procureure générale, Gali Baharav Miara. Un autre projet de loi, visant à transformer les conseillers juridiques ministériels qui lui sont adjoints en nominations politiques, était en cours d’élaboration.

Cependant, le député Eli Dallal (Likud) a retiré jeudi ce projet de loi controversé visant à diviser le poste de procureur général en deux rôles, déclarant qu’il recherchait un consensus sur cette question hautement sensible.

Mardi, dans une interview accordée à la radio de l’armée, le ministre des Finances Bezalel Smotrich, chef du parti d’extrême-droite HaTzionout HaDatit, a déclaré qu’un gouvernement élu devrait avoir « le droit de nommer un procureur général en son nom propre ».

La procureure générale Gali Baharav Miara assistant à une réunion du cabinet, dans les tunnels du mur Occidental, dans la Vieille Ville de Jérusalem, le 21 mai 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

La procureure générale Gali Baharav-Miara a souvent été la cible de la coalition, et nombre de ses ministres avaient déjà demandé son renvoi avant les élections législatives de novembre qui les ont ramenés au pouvoir. Les appels au renvoi de la plus haute avocate d’Israël continuent de résonner dans les couloirs du gouvernement et lors des apparitions dans les médias.

Baharav-Miara a été nommée en février 2022 par un ministre de la Justice de droite issu du précédent gouvernement de la grande coalition, pour un mandat de six ans.

Les juristes et les législateurs de l’opposition ont mis en garde contre le fait que la nouvelle loi du « caractère raisonnable » peut ouvrir la voie à la révocation de la procureure générale, étant donné que l’examen du « caractère raisonnable » est un contrôle clé pour les licenciements de fonctionnaires.

La Cour peut-elle juger le « caractère raisonnable »… déraisonnable ?

Plusieurs partis d’opposition et organismes de surveillance de la bonne gouvernance ont déjà demandé à la Haute Cour d’annuler la loi de la coalition sur le « caractère raisonnable ». Mercredi, la Cour a accepté d’entendre les recours en septembre. Elle n’a cependant pas émis d’injonction contre l’application de la loi.

La Cour ne peut pas considérer la nouvelle loi comme « déraisonnable » car la doctrine du « caractère raisonnable » ne s’applique qu’aux décisions administratives, et non aux lois. Toutefois, les juges disposeront d’autres outils et mesures juridiques qui pourraient s’appliquer lorsqu’ils examineront les recours.

L’ancien procureur adjoint Yehuda Shaffer a déclaré mardi qu’il était peu probable que la Cour invalide la loi, qui est elle-même un amendement à la Loi fondamentale : Le pouvoir judiciaire.

Bien que la Haute Cour ait annulé toutes ou parties de 23 lois pour incompatibilité avec des Lois fondamentales quasi-constitutionnelles – elles-mêmes une forme de substitut de l’inexistante constitution israélienne – elle n’a jamais annulé une Loi fondamentale à proprement parler.

Si la Cour devait créer un nouveau précédent en annulant une partie de cette Loi fondamentale, Shaffer pense qu’elle le ferait très probablement pour des raisons de procédure, conformément aux allégations selon lesquelles, du fait du blitz législatif de la commission de la Constitution, du Droit et de la Justice, tous les avis pertinents n’ont pas été sollicités avant l’approbation du projet de loi.

Des milliers d’activistes anti-refonte marchant vers Jérusalem dans le cadre des manifestations contre le projet de loi du gouvernement visant à limiter sévèrement l’utilisation par la Haute Cour de justice de la norme de « raisonnabilité », sur la Route 1, le 22 juillet 2023. (Crédit : Yonatan Sindel/Flash90)

Dans son recours déposé auprès de la Haute Cour, l’ONG Mouvement pour un gouvernement de qualité (MQG) a fait valoir que la loi sape les valeurs fondamentales de la nation, écrivant que la loi « est inconstitutionnelle parce qu’elle modifie fondamentalement la structure de base de la démocratie parlementaire israélienne et la nature du régime, tout en abolissant de facto le pouvoir judiciaire et en endommageant gravement le tissu délicat de la séparation des pouvoirs et le système des freins et contrepoids dans l’État d’Israël ».

Si la Cour devait annuler la loi du « caractère raisonnable », une crise constitutionnelle potentielle pourrait s’ensuivre si le gouvernement refuse de tenir compte de l’invalidation de la Haute Cour.

Interrogé directement par CNN mardi sur la question de savoir si le gouvernement tiendrait compte d’une éventuelle invalidation par la Haute Cour, un proche du Premier ministre Benjamin Netanyahu, le ministre des Affaires stratégiques Ron Dermer, a refusé de dire que le cabinet se conformerait à une telle décision de justice.

« Le gouvernement obéira toujours à l’État de droit », a déclaré Dermer à CNN.

« Mais ce que nous avons en Israël, c’est un État de droit ; ce que nous n’avons pas, c’est un État de juges. »